【财新网】（专栏作家 魏永征 特约作者 白鸥）作者附记:近日，上海第一中级人民法院对360公司起诉《每日经济新闻》侵害名誉权一案作出终审判决，《每经》的上诉事由缺乏必要的事实和法律依据，不予采信。而150万元的赔偿金额，兼顾惩罚和补偿，具有合理性。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。以下是2014年一审判决后我与学生合写的文章，现授权财新网重新发布。
2014年9月19日，北京奇虎科技有限公司（简称360）起诉《每日经济新闻》(简称“每经”)侵害名誉权一案在上海市徐汇区人民法院一审宣判。法院判定“每经”报道构成对360名誉权的侵害，除判令被告方面道歉、停售刊载涉案报道的报纸、删除网上涉案报道以外，引起舆论关注的是赔偿金额高达150万元。据报道有法律界人士认为：这在中国的名誉权纠纷案中创造了最高的赔偿金额记录。
没有见到法院方面对于赔偿金额的具体解释。不过，10月上旬最高人民法院发布的《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的第11条，可以就此作出一定注释。这条规定是：
“网络用户或者网络服务提供者采取诽谤、诋毁等手段，损害公众对经营主体的信赖，降低其产品或者服务的社会评价，经营主体请求网络用户或者网络服务提供者承担侵权责任的，人民法院应依法予以支持。”
在这件司法解释草稿中，此条曾列有“商誉权”的标题。由于司法解释不能设置法律尚未规定的权利，所以正式文本没有“商誉权”一词，但是在法理上仍然可以认为是关于商誉利益的规定。以商誉利益救济为视角，可以解释一些企业名誉权遭受损害后的高额赔偿。
案情简述
本案起因是2013年2月26日，《每日经济新闻》用了近5个整版篇幅发表题为《360黑匣子之谜——奇虎360“癌性”基因大揭秘》的报道。该报道称，360公司旗下产品安全卫士与360浏览器存在侵犯用户隐私问题，指“360现象对互联网秩序产生严重的破坏力，更是对整个社会产生‘癌性浸润’”。2月27日，360就此向法院提起诉讼。而在2013年7月，“每经”又发布了《360棱镜门》系列报道，称“360涉嫌窃取国内安全级别极高的证券金融行业用户隐私”。这些文章引起很大反响，360公司也被推至舆论的风口浪尖。报道还引起业内人士讨论，有人认为这些文章对于广大不具备专业知识的用户而言，或许是有益的，可能会提高他们的安全防卫意识，也有人认为这些报道本质上“是一场打破现有格局与维护现有格局的剧烈较量，一场挑战与反挑战、垄断与反垄断、创新与反创新、颠覆与反颠覆的两大阵营之战”。
360方面诉称，《每日经济新闻》的报道内容虚假失实。“每经”用匿名作者采访匿名人士的方法，没有事实依据，也未对360进行任何采访，其内容“涉嫌诋毁抹黑360公司及产品”，损害了360公司和产品的商誉，索赔5000万元。
法院曾于2013年9月22日颁发禁令，禁止“每经”再有诋毁360形象的行为。
法院一审判决认定，“每经”相关报道中带有强烈的主观感情色彩和尖锐的攻击性，已经明显超出了新闻媒体在从事正常的批评性报道时应把握的限度，有违新闻媒体在从事舆论监督时应有的客观中立立场，存在明显的主观恶意，对360的商业信誉和产品声誉造成不良影响，构成对360名誉权的侵犯，遂作出上述判决。
宣判后，“每经”发布“严正声明”，认为“在涉案报道中对360软件技术问题和不正当竞争问题的质疑和批评，具有事实依据，虽用词激烈，但不属恶意侵权”，宣布已就本案提起上诉。
本案尚待二审。“每经”上诉是否会得到支持？一审判决是否获得维持抑或有所改变？需经二审判决。本文只是就本案涉及的商誉损害及其救济等问题作一些阐述。
争议的核心：商誉损害
本案一审判决指被告的报道对原告的商业信誉和商品声誉造成不良影响，构成对原告名誉权的侵害。这里说的“商业信誉、商品声誉”便是我国现行法律对于“商誉”的表述。通俗说，商誉（goodwill）就是经营者在经营过程中形成的顾客或用户对它的产品和服务的质量、性价比、经济实力、发展预期等等的综合社会评价。商业信誉对于商品声誉是一种包容关系，商品应作广义理解，包括经营者提供的产品和服务，商业信誉则是包含了经营者的商品声誉在内以及其它各方面有关评价。商誉权就是经营者的商业信誉和商品声誉不受非法贬损的权利。
理论上普遍认为商誉权不能等同于法人名誉权。除了法人包含了机关、社团、事业单位等多种权利主体，而商誉权的主体只能限于企业等经营者之外，更重要的是，良好的商誉由于体现了经营者与顾客（用户）之间形成的的一种稳定的友好和信赖关系，会给经营者带来长期的超额的经济收益，例如无论是它的产品和服务还是自身，在市场上都可能获得高出同行业平均水平的估价而实现销售，也就是人们通常说的品牌效应。所以理论上公认商誉并不是单纯的一项人格权，而是兼有人格权和财产权的双重内容，是经营者的一项无形资产。我国在财务会计工作中早就承认商誉的存在，从上世纪90年代起，财政部多次在有关财会制度的文件中把商誉列为企业的一项无形资产，也有一些企业对自身的商誉作出价值评估。
不过在民法及侵权法中，商誉权一直没有得到明确规定，所以商誉权尚不能得到全面保护。
我国法律保护商誉的现状
我国最早体现保护商誉的法律规定是1993年《反不正当竞争法》第14条：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”这是针对市场竞争主体之间的纠纷所作出的规定，就是说，损害商誉的行为人只能限于同行竞争者，而不能适用于非同行的诸如新闻媒体、消费者、其它社团和事业单位等主体与经营者之间的类似纠纷。360这个案件，起初原告是以不正当竞争纠纷起诉的，但被告是新闻媒体，与360并不存在同行竞争关系，所以后来把案由变更为名誉权纠纷。
1997年《刑法》设立侵犯商业信誉、商品声誉罪，其第221条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其它严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这条罪名的主体要件是一般主体，超越了《反不正当竞争法》只限于同行竞争的限制，而刑事制裁对于侵犯商誉行为无疑具有更大的威慑力，但是受害人很难从中得到经济利益的充分救济。例如本世纪初发生以当众砸碎多台双菱牌空调机然后予以报道而构成侵犯双菱公司商业信誉、商品声誉罪的案件，四名犯罪人（其中一名新闻记者）分别被判有期徒刑并处罚金。但是据估计双菱公司商誉损失数以百万计，数万元罚金不足以抵偿，何况罚金并非赔偿，不是给付受害人的。
另外，这两条规定的都是“捏造、散布”，即在主观上必须出于故意；而不能涵盖出于过失传播了虚伪事实而有损特定经营者商誉的行为。
360案以名誉权纠纷案由审理，反映了现行民法制度还是把商誉从属于法人名誉权的实际情况。这种处理方式有《民法通则》关于法人名誉权的规定作为依据，此外最高人民法院1998年《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第9问也规定“新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害其名誉权；主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权”。可见新闻媒介如果传播损害有关企业的商业信誉和产品声誉的内容，应承担相应的侵权责任。这是一项有效的救济方式。
但是这种方式非但在理论上同商誉具有人格权和财产权双重性的特征存在距离，而且在实际救济手段中也存在缺陷。1998年“解释”第10问规定：“因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额，可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定。”这就把商誉受损带来的其他各种潜在利益的损失完全排除在外。好比360商誉如果确实受到非法贬损，一些用户在看到相关报道后可能会拒绝或卸载360的软件，由此会带来产品销售收入和广告收入的减少，这些还是可以计算的，但是从长远来看，360的产品和服务会在市场竞争中居于不利地位，还会减少交易机会，增大营销成本，影响与各方面合作融资的能力，阻碍企业的进一步发展，诸如此种无法用客户退货、解除合同来衡量的损失，又如何得到救济呢？
《反不正当竞争法》还有以侵权人藉侵权获得的利润来确定赔偿金额的规定，这个原则也载于《侵权责任法》，但是显然不能适用于像以新闻报道贬损商誉这样并非通过侵犯他人商誉来牟利的侵权行为。
事实上，在企业名誉权纠纷中，一直有突破上述规定而判令侵权人支付较高赔偿的案例，所谓赔偿150万元创造了名誉权纠纷赔偿最高纪录的说法并不确切。在上世纪末有四川成都恩威公司（洁尔阴）诉《四川经济日报》名誉权纠纷案，法院终审判决被告赔偿500万元，这可以认为是考虑到洁尔阴这个著名品牌的商誉损失而判处的赔偿金额。本案判决被告赔偿150万元，也是同样的思路。
有人认为对于企业也可以适用精神损害赔偿，借以补偿商誉损失，这是不对的。法人不能请求精神损害赔偿，以往已有司法解释明确规定。精神损害赔偿是为平复被侵权人遭受侵害后产生的精神创伤而设置的救济手段，企业法人不会产生精神痛苦等创伤，所以商誉损害赔偿与精神损害赔偿是不同性质的概念，不能通用。
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