商务部是否应禁止航运巨头的合作？
即便P3的合作计划构成《反垄断法》意义上的经营者集中，商务部有管辖权，那么禁止航运巨头合作计划的理由是否充分呢？
（一）相关规定
根据国际惯例，依据竞争法禁止一项企业合并计划，往往需要先界定合并计划影响的市场范围，即相关市场，然后分析相关市场上其他竞争对手的实力、合并对市场结构产生的影响、上下游企业的谈判能力、潜在竞争、市场发展的趋势，例如是否属于夕阳产业或产能过剩的行业等等。
为了提升法律适用的确定性和执法透明度，各国通常会颁布评估企业合并影响竞争环境的规定，或者虽对法院没有约束力，但对执法者具有约束力的法律适用指南。商务部也曾在《反垄断法》生效三年后，于2011年8月29日颁布了《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》，同年9月5日生效。但是，在此后商务部公布的所有167个附条件批准的经营者集中公告里，以及包括在禁止P3合作计划的公告中，都没援引过《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》——这则商务部规章的任何一条。
（二）相关市场界定与份额计算
具体到禁止P3合作计划的这则公告，商务部并没有依据其反垄断局负责牵头起草、以国务院反垄断委员会名义颁布的《相关市场界定指南》，明确地界定相关产品市场和相关地域市场，而是把多条亚欧航线都视作一个相关市场。这是不合理也缺乏依据和具体论证的。因为，无论水运，还是陆路、航空运输，相关市场界定主要是比较航线间的可替代性，而在海运班轮更为特殊。因为有些港口是可以基于航线整合能够绕过的，有些是根本没有可替代性的。这也就决定了需要具体分析各个航线，进一步界定相关市场。但是商务部并没这样做。
更令人惊讶的是，即便是按照亚欧航线构成某一独立的相关市场，商务部也没有给出P3合作计划所涉市场份额的计算依据和数据来源，尤其是在该计划并非涉及三家企业所有亚欧航线，所涉航线上三家还可各自保留一些运能自行调配的情况下。
（三）市场集中度
为证明P3合作计划严重改变了亚欧若干航线的市场格局，在将这些航线界定为单独相关市场，并笼统给出市场份额后，商务部又以此为基础，计算了赫芬达尔—赫希曼指数(Herfindahl-Hirschman Index，简称HHI），来比较合作计划实施前后该数值的变化，从而观察市场集中度的改变。HHI不是个很高深的指数，计算起来也很简单，即：相关市场所有竞争者的市场份额的平方之和。
商务部的公告中并没有给出其他相关市场竞争者的市场份额数据，甚至没有提及他们的名字。因为，一旦披露，外界或许就能发现：剩余的所谓中日韩“竞争者”由于主要服务于各自母国的港口到欧洲港口的航线，很难将他们彼此之间视为同一个市场上的竞争者了。
在信息披露不完整的情况下，商务部的公告中给出的P3是市场份额数据分别为20.6%、15.2%、10.9%，交易实施后，即便把P3网络中心没有涵盖的航线和运能都计算进去，合作计划实施后的市场份额总和为46.7%，那么，HHI在合作计划实施后的增量应为1406,68，并非商务部公告中的1350。这已是商务部公告中第3次计算HHI增量有误了（已披露25个案件公告中只有7个案件给出了HHI数据，6个案件计算了HHI增量），此前在辉瑞/惠氏（2009），联发科/晨星（2013）两案的公告中也有类似的计算错误，至今仍留在商务部主页上发布的相关公告中。此外，赛默飞世尔科技/立菲（2014）也曾出现一组HHI增量数据疑为四舍五入而产生出入，但未做说明的情况。由此可见，商务部在审查和评估案件时，有失严谨。更何况，市场集中度本身只是众多参考指标之一，在相关市场界定和市场份额都存在瑕疵时，由此计算出的市场集中度参数的可信度难免令人担忧。
（四）对竞争的影响
即便忽略相关市场界定和市场份额计算上存在争议，数据计算上的问题，商务部以P3合并计划会导致“可能进一步推高国际集装箱班轮海运服务市场的进入壁垒”的论断也缺少详细的论证。实际上，在运能过剩的大背景下，无论P3合作计划是否实施，在竞争激烈的航线上都很难有新进入的竞争者。相反，在P3合作机会实施后，三家企业会在绕过一些港口，在一些航线会上集约运能，进而也会为其他航运企业新拓展这些港口和航线业务创造了条件。
而且，在P3合作计划实施前，已经有亚洲4家航运企业开展联营，并有望将联营扩展到7大航运企业（A7）。在这样的背景下，A7和P3在各个航线的相互渗透和竞争是可以预见的。但是，商务部的公告里，自始至终没有提及P3在亚欧航运市场的任何一家竞争对手的名字和实力，也没有提及A7等航运企业联盟和其他航运企业联盟的发展对P3的制衡效果，那么铁口直断P3“运力整合后的市场控制力明显增强”的依据何在？
提及“市场控制力”，不得不提及《反垄断法》核心概念之一——市场支配地位。该法第17条第2款规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”但是，目前商务部已披露的23个附条件批准的经营者集中案件，2009年禁止可口可乐收购汇源案和刚被禁止的P3合作计划等25个案件中，明确认定交易计划会促成或巩固单一市场支配的案件只有6个（可口可乐/汇源，三菱丽阳/璐彩特国际，谷歌/摩托罗拉，百特/金宝，联发科/晨星，赛默飞世尔/立菲）。其余的19个案件中，2个案件没有明确界定有的连相关市场（英博/AB啤酒，安谋/捷德/金雅拓）也没有的界定，6个案件有的则没有给出具体市场份额数据（英博/AB啤酒，安谋/捷德/金雅拓，通用汽车/德尔福，沃尔玛/纽海，通用电气/神华煤制油化工）。以联发科/晨星案为例（2012年7月6日首次申报，2013年8月26日才附条件批准），商务部认为合并后的企业市场份额可以达到80%，促成了市场支配地位，但最终仍在附条件要求合并双方保持独立运营三年后予以批准。那么，为何P3合作计划可能直接涉及的欧亚航运市场份额充其量在46.7%，且在不影响彼此独立营销和竞争的情况下，商务部仍要禁止它呢？
上述问题反映出，商务部在经营者集中反垄断审查时，缺少一个明确且统一的、连续的实体法标准。“排除、限制竞争”已经成为一个口袋，可以将各种希望附加限制性条件或禁止的经营者集中案件装进去，尽管目前已披露的25个案件无一会导致“排除”竞争，对竞争的限制程度也非常不同。我国《反垄断法》主要借鉴的是欧盟竞争法，商务部反垄断局叶军、谢琳两位处长更花下极大心力，翻译了欧盟官员亲自撰写的近700页的《欧盟企业合并控制制度》。欧盟的企业合并控制制度主要延续了德国的规制思维，将该制度作为事前预防企业通过合并等方式促成或巩固市场支配地位，使市场竞争格局发生结构性变革，严重限制相关市场有效竞争。所以，过去25年的欧盟企业合并控制实践，几乎无一不是以认定企业合并可能导致市场支配地位作为禁止或附加条件批准的前提。相反，美国相关实践虽然也看着市场集中度的变化和对市场进入壁垒的影响，但更重视基于详尽的、全面的经济学分析和举证来权衡合并计划的利弊。相比之下，在25个商务部披露的经营者集中反垄断审查案件中，只有6个尝试认定了市场支配地位，只有在联发科/晨星这个孤案中明确了对效率提升的权衡，但也只是一笔带过。而在禁止可口可乐收购汇源、P3合作计划时则均没有论证为何商务部铁口直断“参与集中的经营者不能证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响”，依据又是什么。这种实用主义甚至机会主义地游走在欧美执法尺度之间，看似给执法者很大的自由裁量权，实际上，是为那些与保护市场有效竞争无关的考量因素得以渗透到《反垄断法》适用提供了巨大的自由空间，导致法律适用不确定性大增，诱发游说之风、肆意干预反垄断法执法中立性的冲动。
（五）对其他有关经营者的影响
商务部还重点论述了P3合作计划对其他有关经营者的影响。虽然，“保护竞争而非保护竞争者”已经成为世界各国竞争法执法机关的金科玉律，以及敏感的执法底线，但一些案件最终被商务部附加条件批准或禁止，却都一定程度上归因于对竞争者的保护。在商务部禁止可口可乐收购汇源案中，“（经营者）集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间”就曾被作为禁止批准该案的重要理由之一。而在P3案，商务部虽然似乎忽略了船代可能因此受到的冲击，但还是努力兼顾P3竞争对手，即陷入亏损的国有企业和中小船主，以及货主、港务企业三方面的利益。
实际上，P3的合作计划冲击的首先是港务企业的利益。虽然，港务服务的许多收费是地方政府借助《价格法》用地方法规予以管制的，没有留下很大的浮动余地，从而保护本省的港务企业，防止它们之间恶性价格战，或被大型航运企业压价。但是，P3合作计划将通过优化航线来提高效率，降低成本，因而可能选择放弃停泊一些港口。这对一些本身“吃不饱”甚至已经陷入困境的港务企业，无疑是个噩耗。不过，这样的趋势在商务部禁止P3合作计划后，还是会进一步加剧。因为，所有航运企业都在努力通过合作来尽可能地优化航线和降低成本。各地港务企业在经历过狂飙式的发展期后，需要通过痛苦地整合，才能生存得更好。
商务部对货主和P3竞争对手的利益权衡则是自相矛盾的。首先，我国出口贸易以FOB离案价格协议为主，进口以CIF到岸价格协议为主。P3的合作计划对大多数大规模的外贸企业影响不大。由于P3服务好效率高、收费本身比其竞争对手高，所有如果P3的合作计划能够带来运费的降低，对按CIF协议从事出口贸易的中小货主而言是利好的，尤其是在当下出口贸易仍面临压力的背景下。当然，P3降低运费，正是其已经陷入盈利困境的竞争对手最最惧怕的。后者更有动力提高运价，但是往往月初提价，月末又回落下来。因此，P3在开展合作后，如果非但不降价，反而涨价的话，那么对于其竞争对手而言无疑是天大的喜讯，因为他们也可以跟风抬价了。由此可见，货主与P3竞争对手的利益是对立的。因而，商务部认为P3实施合作计划既损害货主，又损害其竞争对手的利益，逻辑上是不成立的。
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