反垄断法执法中立性的问题
让我们回到2014年6月5日在《财新网》披露的信息——“中国交通运输部和商务部仍在密集研究P3对中国航运市场的影响，现在尚无统一意见。”交通部和商务部中，在这篇报道发表前，到底是谁反对P3的合作计划？还有哪些行业协会、企业和港务企业所在的地方政府向商务部传达反对或支持P3合作计划的意见？这是外界不了解，也无从了解的。
（一）听证
申请举办听证会是经营者集中申报人、其他因涉嫌违反《反垄断法》而可能被处罚的企业应有的权利。但是，《反垄断法》生效至今，只有工商系统在执法办案时召开了听证会，有关国家发改委的执法报道中则从未见听证会的举行。根据2010年1月1日生效的《经营者集中审查办法》第7条规定“在审查过程中，商务部可以主动或应有关方面的请求决定召开听证会”。商务部反垄断局截至2014年3月底，（在只有30多人的编制，且不乏因外派驻馆而人员流动频繁的情况下，）5年半审结了782则经营者集中案件，工作负荷的确很大、很辛苦。但至今，只有在禁止可口可乐收购汇源果汁案时明确披露了曾举行听证会。23个已披露的附条件批准案件则大多是组织研讨会、座谈会，从未披露是否有正式的听证程序、听证中各方的意见分歧和举证与质证情况。同样，在商务部禁止P3合作计划的公告中，也没提及商务部是否主动或应当事人请求，召开过听证会。
提到听证会，就不得不提及2008年因涉嫌为国美收购永乐案，法国赛博（SEB）收购苏泊尔案等说情的商务部条法司（反垄断局2008年8月从其中独立出来）的巡视员郭京毅。他在44岁这一年因一连串受贿案被“双规”，随后在2010年一审被判死缓，黄光裕也因行贿郭而多了一条罪名。但是，在商务部审查国美收购永乐案时，却是曾举行过听证会的。但由于当时没有《反垄断法》，从竞争政策角度审查并购的尺度和思路都不是很清晰、很统一。这也就使郭发现了索贿的机会，也让涉案企业家因为不懂法、不了解执法尺度，动了行贿的念头。时至今日，回顾当时这两个曾引起媒体巨大关注或被一些相关企业炒作的大案要闻，倘若从欧美惯常的分析思路和方法来看，并不会引起严重限制有效竞争之虞。换言之，恰恰是法律适用的不确定性，加上法律适用的不透明，缺少通过长期翔实、严谨、公开地披露每一个并购审查的处理决定，供外界参考和监督，才诱发了严重的贪腐现象。
2008年8月1日生效的《反垄断法》明确要求：附条件批准或禁止批准的经营者集中案件都须公布。但是，如前文所述，在相关市场界定、市场份额计算、对竞争影响的分析上，尤其是在是否需要以认定市场支配地位作为干预经营者集中的前提，从而使之回归到预防滥用市场支配地位行为的机制上来……这一系列问题上，商务部已经披露的25个案件处理得不统一、不严谨，在举办听证会、保障经营者集中申报人和其他参与交易计划当事人借此进行质证、反驳上，甚至反而比《反垄断法》生效前有所退步了，尽管《经营者集中审查办法》有关听证的规定是详尽的。
（二）其他政策的影响
在没有听证作为程序保障的情况下，首先不能排除其他部委对商务部经营者集中反垄断审查的影响。2012年，商务部附条件批准沃尔玛收购纽海控股，是比禁止P3合作计划案更容易看出端倪的案件。
在该案中，商务部在没有界定相关市场、计算市场份额、认定沃尔玛是否具有市场支配地位的情况下，就以“沃尔玛公司有能力将其在实体市场的竞争优势传导至益实多1号店的网上零售业务”为由，认为该项交易有可能排除、限制网上零售的竞争，而根本没有提及在中国市场上还有阿里巴巴、京东、苏宁等电商。最为蹊跷的是，最终商务部经过这样的论述只是为了附加这样的条件，即：“（1）纽海上海此次收购，仅限于利用自身网络平台直接从事商品销售的部分；（2）在未获得增值电信业务许可的情况下，纽海上海在此次收购后不得利用自身网络平台为其他交易方提供网络服务；（3）本次交易完成后，沃尔玛公司不得通过VIE架构从事目前由上海益实多电子商务有限公司（益实多）运营的增值电信业务。”这些显然是和竞争政策毫无关系的内容，是应该由工信部或商务部其他司局，而非反垄断局主管的业务。为何这样的附加条件会出现在适用《反垄断法》的处理决定中？对此，或许只能理解为其他部门的产业政策影响了商务部反垄断局独立执法。
（三）有利害关系的企业
影响商务部反垄断局适用《反垄断法》的还有与案件相关的那些有利害关系的企业。除了前述介绍过的可口可乐/汇源案和P3合作计划案， 23个附条件批准的案件中，除佩内洛普收购萨维奥案、联合技术收购古德里奇案，其余21个案件附加的条件或剥离业务的实施都或多或少地体现出对第三方企业的倾斜，以至于难以清晰地辨别这些案件之所以附加条件，是为了保护相关市场的有效竞争，还是保护相关行业的企业或上下游企业。
1. 早期的例子
最极端也最显而易见的例子是《反垄断法》刚生效时的两个案件。
2008年11月18日，商务部附条件批准英博收购AB啤酒案。所附条件要求：英博未经商务部批准，不得增持青岛啤酒、珠江啤酒的股比（分别为27%和28.56%），不得寻求持有华润雪花啤酒（中国）有限公司和北京燕京啤酒有限公司的股份。
2009年9月28日，批准通用汽车收购德尔福，所附条件也包括两者需要满足“对国内汽车厂商无歧视性地供货”、不附加不合理条件等一系列保障国内汽车厂商利益的要求。
两案到底是否一定要通过附加条件，才能实现《反垄断法》应该追求的立法目的，有待商榷。但它们与之前提及的沃尔玛/纽海控股案相同之处在于：都没有界定相关市场、计算市场份额、分析合并对有效竞争是否产生了严重影响，是否促成或巩固了市场支配地位。而这类重在保护上下游企业的附加条件也还出现在后来的案件中，如汉高香港/天德化工，美国通用电气/神华煤制油化工案。
除此以外，2011年俄罗斯乌拉尔钾肥公司合并谢尔维尼特钾肥公司案，也附加了合并实施后保持对中国市场一如既往的供货，“价格谈判应充分考虑与中国客户交易的历史情况与现状，以及中国市场的特殊性”等条件。然而，在当时钾肥价格高企，全球钾肥企业已被乌拉尔与白俄罗斯BPC公司组成的卡特尔，及加拿大钾肥巨头PCS所控制，后者还拥有国内两大钾肥进口企业之一中化的20%股份。2009年4月29日，国家发改委价检司还针对中农、中化涉嫌钾肥业务违反《价格法》的行为印发《关于委托北京市发展改革委依法收缴中农集团公司、中化化肥公司多收价款的函》（《中国价格监督检查》2009年第11期，第17页）。在这样的背景下，商务部并没有因合并会提升全球钾肥市场集中度，加剧共同市场支配企业的协同效应而禁止该合并案。
2. 剥离给谁？
另一类经常被国外媒体颇有微词的附条件批准案件往往涉及业务剥离。在辉瑞/惠氏，松下/三洋，嘉能可/斯特拉塔三案中，被剥离业务的收购方主要是中国企业。而商务部新闻办公室2013年8月2日发表的《商务部反垄断执法取得积极进展》中也表示：“通过对辉瑞收购惠氏、松下收购三洋等涉及核心科技交易附加限制性条件，加快了我国相关产品的研发速度，增强了我国企业的国际竞争力。”——这样的表态，让外国媒体、政府和企业如何不怀疑，商务部在执行反垄断法时更多考虑的是本国企业的利益，以至于反垄断执法沦为“实现产业政策的工具”呢？
3. 折中的方案
更常见的例子是，商务部批准某一企业合并计划，但是要求合并双方在未来的三到五年里保持独立运营，或者保持部分产能独立经销、或特定产品暂时退出中国市场，在此期间不得交互商业秘密信息，使合并双方保持这种虽可以实施合并，但不能进行实质性整合的状态，从而给市场一个过渡期。这种附加条件的害处是先而易见的，因为批准合并意味着合并后的企业效率提升，并加剧了相关市场的竞争，从而有利于上下游市场效率和创新，并最终让消费者从中受益。如果像这样让合并双方保持独立三五年，它们一方面没有动力彼此间开展实质上的有效竞争，另一方面又没法通过整合实现自身资源优化配置、通过刺激竞争优化相关市场资源配置。更重要的是，附加这样的条件，商务部反垄断局要有人员常年监督这些合并后的企业，而被其委托执行监督任务的受托人，则面临这极大的监督成本，并最终要由实施合并的企业买单，再层层转嫁给消费者。同时，这样的监督过程很容易变成走过场，更使受托人作为监督者面临极大的道德风险，尤其是在这些监督工作和商务部反垄断局对受托人的管理都无需，像附条件批准经营者集中的公告一样，在商务部网站进行披露的情况下。
对于上述虽批准合并实施，但附条件要求合并双方三五年内“保持独立性”或剥离部分产能保持独立营销的做法，长期以来一次次引发了国内学者和执法机构、法律界的热议。对此，商务部反垄断局尚明局长在今年5月的某大型国际会议上指出：“采用这一措施首先是为了满足对于审查中无法进行结构剥离，行为救济又解决不了竞争关注的案件附件限制性条件的需要；其次，这种救济措施是执法机构在充分听取了当事方的意见之后，对其方案进行了法律上、经济上的充分分析之后设计出来的，与中国的法律不冲突，与其他国家和地区的法律也不冲突，同时具有在经济上的可行性；此外，对于这一实验性救济措施不会普遍地适用，其的效果也有赖于实践的检验，期待各界保持耐心，持续关注。”（《法制日报》2014年5月28日）
事实上，《反垄断法》生效以来23个附条件批准的案件中，有8个不同程度上采取了上述要求合并双方合并后仍“保持独立性”的条件（三菱/丽阳、松下/三洋、诺华/爱尔康、希捷/三星硬盘、西数/日立存储、沃尔玛/纽海、丸红/高鸿、联发科/晨星）。至今，商务部从未披露过对这些案件附加条件执行情况的评估，《反垄断法》自身也没有规定：到底由谁来监督商务部反垄断法的执行情况，由哪些机构依据哪些规定来“保持耐心，持续关注”，通过实践来检验这种世界首创的企业合并控制模式，如何披露监督的结果，又如何纠正执法中的错误。
那么，为什么商务部反垄断局冒天下之大不讳，“首创”这种有中国特色的附条件批准经营者集中模式呢？其实，不难理解，因为，当商务部反垄断局一方面没有充分证据证明一项合并计划应当被禁止，另一方面又无法说服那些对相关合并计划表示担心的企业时，只能采取一种折中的方式，来安抚双方，平衡双方利益。尽管这本身不是《反垄断法》赋予执法机构的义务甚至权限，但如果涉案当事人不提出行政复议或诉讼（至今没有一起），那么商务部反垄断局“首创”的这种模式得以反复应用，也就不足为奇了。
4. 向国内专利被授权人倾斜
一个新的趋势是：商务部在2014年附条件批准微软收购诺基亚手机业务部门、默克收购安智电子材料时，都明显地倾向于国内的专利被授权人。
2014年4月8日，商务部公告要求微软在标准必要专利授权方面，不寻求针对中国境内智能手机制造企业所制造的智能手机的禁令或排除令；要求微软在其他安卓相关的专利、诺基亚在标准必要专利上，“仅在认定潜在被许可人未按照诚信善意原则进行许可谈判后，才会为其持有的非标准必要专利寻求禁令”。但是，如何认定潜在的专利被授权人作为谈判的另一方是否具有善意呢？商务部没有在给微软和诺基亚的公告中说明。而在同年4月底，欧盟委员会在处理三星与苹果的标准必要专利技术授权纠纷时，则兼顾了专利所有人和专利被授权人双方的利益和谈判的效率，规定授权协议谈判期限为12个月，届满不能达成协议的，可以由第三方来确定FRAND（公平、合理、非歧视性）的协议条件，由谈判双方中的任何一方，向某一法院起诉，或者提请仲裁。这样的方案最初是2013年由三星草拟，2013年10月18日由欧盟委员会公布到互联网上，向各方征求意见。但是，在商务部与微软、诺基亚商谈批准合并事宜时，这样有效平衡专利授权协议双方的解决方案，似乎没能纳入选项。为什么？财经网记者王真、谢丽容的报道《迎战手机专利短板》将商务部附条件批准微软收购诺基亚案比喻为“中国式自卫”,并披露：“截至目前，中国仅华为公司一家向诺基亚支付了专利费。全球智能手机业务相关的企业中，只有20％没有跟诺基亚签署相关专利的授权，而这20％的公司，几乎都在中国。”而这大概也正是华为手机在海外市场可以盈利，而在中国市场却面临亏损的原因所在。商务部到底保护了谁的利益，又损害了谁的利益？在处理联想从谷歌手中收购摩托罗拉案时，有是否会一视同仁地附加这样的限制性条件呢？
2014年4月30日，商务部批准默克公司收购安智电子材料公司时，附加了一个全世界竞争法执法部门都没听说过的限制性条件，有一项创新：“每半年向商务部报告上述义务的履行情况；如果默克在中国签订任何液晶的专利许可协议，将事先通知商务部。”这是一项比令人匪夷所思条件。在液晶市场，默克拥有3500多项专利。其实施合并与其保有和签署专利许可协议本身没有任何直接关系。商务部在没能证明默克在相关市场具有市场支配地位的情况下，仅仅以默克拥有的“部分专利构成实质性壁垒”，而要求默克“在中国签订任何液晶的专利许可协议”都先向商务部报告。附加这样的条件无疑是不合乎比例，也缺少法律依据的。
在2013年，华为已经得到了中国法院的支持，有效地遏制了美国专利企业InterDigital公司的滥用市场支配行为，获得了2000万元整的民事赔偿，而国家发改委也在2013年底就披露了对美国InterDigital和高通两家公司涉嫌滥用市场支配地位行为展开调查。那么，如果能够由国家发改委事后监管或企业自行起诉的，为什么商务部要一再延迟经营者集中反垄断审查期限，并最终在2014年对上述两案设置如此负有争议、甚至在世界范围里独一份的限制性条件呢？减少执法权限交叉和事前监管，难道不更符合十八大三中全会决定的要求吗？
（四）国家发改委反垄断执法的中立性问题
不仅商务部反垄断执法如此，国家发改委反垄断执法的中立性也令人担忧。
从2011年11月至今，让许多人关注的国家发改委对中国电信、中国联通涉嫌滥用市场支配地位的查处，至今没有一个明确的结果。而就在今年2月19日，国家发改委价格监督检查与反垄断局还在新闻发布会上披露了中国电信、中国联通2012年以来为争取中止对其涉嫌滥用市场支配地位的调查，而履行经营者承诺的情况。但是，在2012年国家发改委并未正式披露对这两家企业调查的初步结果，也没有在接受这两家企业的经营者承诺并因此而中止调查前公开对外征求意见。值得一提的是，这次新闻发布会上终于透露出是中国电信对中国联通、中国铁通的网间结算费过高，影响了其与中国联通的互联互通、与中国铁通的扩容。但在这次发布会上，没有提及三家运营商向其他民营宽带企业批发宽带的价格是否合理的问题。国家发改委没有明确：最终是否会终止对中国联通的调查，转而仅处罚中国电信依靠互联网顶级骨干网的独占地位实施的滥用市场支配地位行为？或者进一步调查电信运营商在宽带批发市场上是否存在限制竞争协议？还是完全认可这两家企业的整改进而终止反垄断调查？但无论如何选择，其都将再次面临如何确保执法透明、不受其他部委干扰的考验（笔者文，《中国改革》2014年第3期）。
保持透明度，无疑是实现执法中立性的前提，也是保障反垄断执法威慑力的基础。虽然，国家发改委价格监督检查及反垄断局及其前身，从2004年开始在《中国价格监管与反垄断》中定期公布工作大事记，让外界了解许多鲜为人知、未曾被执法者和媒体披露的案件及细节。但是，直到《反垄断法》生效近四年半，2013年2月6日，国家发改委价监及反垄断局才向国务院法制办报送《国家发改委关于请明确行政处罚决定书可否公开等问题的函》，请示行政处罚决定书及证据可否公开的问题（《中国价格监督检查》2013年第10期）。但至今，国家发改委价监及反垄断局仍未公开过任何一则行政处罚决定书。是谁害怕，让以往和将来适用《反垄断法》做出的行政处罚决定书被公布于众呢？
行政处罚决定书中的关键内容中很敏感的是：处罚金额计算的依据，酌情减轻、免除情节及相关考量的证据。因为，没有比这些内容更容易判断办案人员是否受到某些压力或说情者的游说。
而就在国家发改委今年6月新下发、7月1日生效的《规范价格行政处罚权的若干规定》中，涉及发改委系统反垄断执法的案件也将参照适用。该规定，在行政处罚上，赋予了执法者非常大的自由裁量权，而且没能细化违法所得计算和罚款计算的细节。因而该规定是否容易诱发寻租，以及行业部门、地方政府说人情、低调子，甚至给执法人员施压的现象，着实令人担忧。例如，该规定第7条：“当事人有下列情形之一的，可以从轻处罚：（一）价格违法行为较轻，未造成严重后果的；（二）能够及时改正价格违法行为的；（三）在共同价格违法行为中起次要或者辅助作用的；（四）从轻处罚能起到教育作用的；（五）其他可以依法从轻处罚的情形。”其中第4项设置得更是让人诧异。
更为重要的是，《规范价格行政处罚权的若干规定》作为部门规章在第5条明确：价格违法行为在２年内未被发现的，应当依法不予处罚，法律另有规定除外。如果该规定也适用于查处《反垄断法》违法行为的话，那么就意味着2012年7月1日以前，发改委系统没有查处的违反《反垄断法》的行为都将不被处以罚款并没收违法所得了。而且，以后只要违法者能够通过关系向各级反垄断执法机构施压或说情，睁一只眼，闭一只眼，只要挨过两年，就可以当什么事也没发生过了。涉及价格的限制竞争行为，相比其他限制竞争行为，对市场竞争的破坏与扭曲、对相关交易对象及终端消费者的损失都是最直接的。对此，各国都从严查处，从重处罚，并力争保障民事损害赔偿得以实现，不当得利得以返还。限制竞争协议大都很隐蔽，违法者往往迫于对巨额罚款的恐惧，才有动力去自首并检举同伙，从而让自己免罚，并打击作为竞争对手的其他同伙。也正是基于这样的博弈，巨额罚款与首个自首者免罚的制度相结合，才起到事前阻却违法行为的效果。一旦对2年内未发现的违反《反垄断法》行为不处以罚款和没收违法所得，对该法落实而言，无异于釜底抽薪。国家发改委2014年7月1日生效的《规范价格行政处罚权的若干规定》，显然与国际惯例背道而驰，与广大消费者利益，和其执行《反垄断法》的职责、保障竞争秩序的使命，背道而驰，只会为游说者为违法者进行开脱、说情，大开门户，执法的中立性、权威性、严肃性，恐怕都会受到严重影响。
实际上，2013年初，国家发改委对三星等液晶面板企业的横向限制价格协议案的处罚中，依《价格法》对违法企业进行了处罚，并勒令其返还不当得利，无法实现返回的部分则没收违法所得，尽管无论面板大小、品质、厂家都按每片4元计算违法所得有待商榷，仍算是开了个好头。但随后的茅台五粮液案、上海黄金价格操纵案、洋奶粉案、洋镜片案中，都没有没收违法所得或返还不当得利，且没有对此给出任何理由，尤其是在违法所得不乏可能远超罚款金额几十倍甚至上百倍的情况下；即便是罚款，也都往往从轻发落，更多看违法者的配合执法的态度，而非违法行为的性质、危害、持续时间长短，使得罚金计算与减免变得缺少可以预见的客观标准，在上年度相关销售额1%至10%之间，上下浮动可达十倍，且所谓“相关销售额”计算本身也不透明，恣意性不可谓不大。这更促使违法者宁愿选择放弃对执法行为提出复议或诉讼，换取最低限度的处罚。相比之下，对主观上配合执法的违法者，欧盟只能在依据客观标准计算的罚款基础上，最多减轻10%的罚款。同样，在工商总局已发布的14则《反垄断法》适用案例中，也不乏缺少详细论证就放弃没收违法所得的情况，对企业的罚款也大都按1%至2%上年度销售额从轻发落，甚至个别案件目前只公布了对协会的处罚，而没有披露是否对涉案企业也进行了处罚，在慈溪建设工程检测协会案还出现以整改取代处罚的情况。
综上，倘若发改委系统、工商系统的执法中立性也不能得到系统地保障，也会考虑到与《反垄断法》适用无关的、甚至那么在处理类似P3合作计划、甚至我国企业参与的跨国限制竞争协议时，能否确保执法的中立性，恐怕也是令人担忧的，尤其是在纯粹执行《反垄断法》很可能与国内企业利益、其相关产业政策发生冲突时。
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