证券民事赔偿：证监会不查，法院不审？

华东政法大学经济法学院副院长罗培新认为，在内幕交易和操纵市场行为进入法院受理范围时，前置程序的规定却仍坚若磐石，这无法回避合法性困境，但亦是一种面对现实的审慎选择

　　最高法院一位法官日前透露，根据今年新的文件精神，中国各级人民法院在受理证券民事赔偿案件时，范围已经不在仅仅局限于虚假陈述，内幕交易和操纵市场的行为同样可以在法院立案。值得注意的是，法院受理证券民事赔偿时的前置程序仍未废除，即必须有“有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书”。
　　早在5月30日至31日在南京举行的全国民商审判工作会议上，最高人民法院副院长奚晓明对证券民事赔偿案件曾做出新表态。他一方面要求各地法院继续做好虚假陈述案件的审理工作。同时，他指出，关于内幕交易和操纵市场案件的审理问题，修订后的证券法进一步明确规定了内幕交易和操纵市场侵权行为的民事责任。因此，对于投资人对侵权行为人提起的相关民事诉讼，有关人民法院应当参照虚假陈述司法解释前置程序的规定来确定案件的受理，并根据关于管辖的规定来确定案件的管辖。　　
　   2003年1月15日发布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。首次设置了前置程序。
　　最高人民法院已经启动有关内幕交易和操纵市场行为的司法解释起草工作。但有关官员表示，相关司法解释尚未出台，并不妨碍各级法院受理此类案件。
    但截至目前，杂志记者尚未获知有内幕交易或操纵市场的案例被法院受理

　　华东政法大学经济法学院副院长罗培新教授认为，在法院拓宽受案范围的同时，前置程序的规定却仍坚若磐石，丝毫未有改观。这固然无法回避合法性困境，但是，此举亦是一种面对现实的审慎姿态。
　　他说，可以想见，在目前市场违规情形层出不穷的情境下，数年前投资者存在的怨尤，今日仍难释怀，只不过眼下市场行情繁花似锦，“一俊遮百丑”，掩盖了种种违法悖德情形所累积着的遗患，也在一定程度上消弥了投资者可能的怨艾。然而，对这种前置程序的责难，无论是性情流露，还是法理分析，都一直没有停止过。
　　他分析指出，就法理而言，前置程序的设置，的确无法回避合法性困境：
　　其一，证监会的行政处罚及法院的刑事判决，固然是确定证券违法违规的最有力乃至最佳证据，但如果因此而认定，只要不满足这一要件，则原告无论提供何种证据以证明被告确实从事了违法行为，自己确实遭受了损害，均不为法院所采，则客观上必定使得前置程序所指向的行政处罚或刑事判决具有排它的证据效力，这显然有悖诉讼机理。
　　其二，我国《民事诉讼法》第108条规定，起诉符合的条件包括原告与涉讼事件的利害关系、被告的明确性、存在具体的诉讼请求和事实理由；同时，值得注意的是，该条最后一项还规定，诉讼应属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖。但哪些争讼属于“法院受理民事诉讼的范围”？应当由谁来认定？法院能否自定规则，将一些“麻烦”的诉讼挡在门外？在逻辑上，如果法院可自定规则，无异于允许其自行划定“势力范围”，难免给人以法院受案“挑肥拣瘦”之口实。因而，由最高院为证券民事诉讼另设门槛，似乎多有不妥。
　　不过，他补充说，学理分析与现实逻辑往往并不契合。法院此番再设前置程序，尽管难逃“选择性司法”之讥，但实际上也是其基于现实情境而显现的审慎姿态：其一，我国法院司法负担过于繁重，法官缺乏对不确定规则的解释热情和能力。  第二，虽然美国法院受理相关诉讼不以SEC处罚作为前置程序，但司法对证券市场的介入，亦保持着审慎的犹疑，其中尤以会员诉交易所的“内部救济用尽”为代表。 第三，律师既可能是匡扶正义、遏制恶势力的英雄，又可能是推波助澜、兴风作浪的讼棍。设立前置程序，有助于减少“滥讼”。
    他说，历史总是游走于学理与现实之中。假以时日，随着我国证监会执法权的扩张及执法手段（特别是和解手段的引入）的丰富，以及我国法院审理证券案件能力的提升，证券市场的诉讼前置程序，必将渐行渐远。■

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