胡锦光：借奥运之名拆除合法广告牌，不能看作出于正当的公共利益的需要。政府的行为是违法的，要承担赔偿责任
12月21日上午，北京西城区法院正式受理北京星星亮广告有限公司（下称星星亮公司），状告西城区城管监察大队行政违法一案。
星星亮公司是一家专门从事候车亭灯箱广告的广告公司。据其反映，12月1日下午5点多，公司员工突然发现有人在拆除其位于西外大街的公交候车亭灯箱广告牌，周围停放着挂有城管监察红色横幅的卡车。后经到场的110警察核实，确认对方是西城区城管监察大队（下称西城城管）在执法，但公司事先从未接到过任何通知。公司负责人也一再向现场执法人员申明，上述灯箱为公交候车亭灯箱，均拥有所有合法的审批手续，希望予以核查，暂时不要拆除。但西城城管不听任何申辩，强行将其拥有经营权的18块公交候车亭灯箱广告牌予以拆除。
原告星星亮公司在诉状中称，西城城管的拆除行为没有任何合法依据。早在2001年12月19日，星星亮公司就与北京公交广告有限责任公司签订了协议，拥有上述被拆灯箱的经营权，上述灯箱均拥有经营广告的合法手续。西城城管无理拆除，其行为严重违法。
同时，西城城管强制拆除行为严重违反法定程序。在强制拆除前，没有依法告知原告强行拆除的事实、理由、依据，没有告知原告应该享有的权利，剥夺了原告的陈述、申辩权。违反了《行政诉讼法》有关强行拆除程序的规定。
星星亮公司认为，西城城管的违法拆除行为不仅严重影响了他们的商业声誉，而且给其造成了高达130万元的经济损失。请求法院确认被告西城城管于2007年12月1日强制错误拆除原告经营的公交候车亭灯箱的行政行为违法，判令被告承担诉讼费。
无独有偶，北京博天恒业广告公司位于朝阳区北土城路金孔雀大厦楼顶的造价达37万元人民币、面积450平方米的NEC广告牌，在今年6月份同样遭遇了被城管部门强拆的命运，直接经济损失120万元人民币。
博天恒时公司称，该NEC广告牌在2003年5月经政府部门审批设立，之后两年分别获得了政府相关部门的续批，有效期均为一年。2006年5月后，北京市政府出台相关文件，全市的广告牌都纳入规划之中，对规划中未要求拆除的广告不再要求办理审批手续；三年内不再审批商业广告。
据悉，博天恒业公司已于8月将朝阳区城市管理监察大队起诉到朝阳区法院。11月，该案在朝阳区法院开庭，因对朝阳城管出示的一份证据的真实性存在异议，审判长当庭宣告休庭，对此证据作出鉴定后，择日继续开庭。
无论西城城管还是朝阳城管部门的强制拆除广告牌行为，据称都是为了整顿市容市貌、迎接2008年奥运会而大规模实施的。
上述两起案件的一位代理律师——北京市陈跃琴律师事务所陈跃琴律师说，奥运精神首先应该是法治精神，即在遵守游戏规则的前提下，公平竞争的精神。国际友人可能不会太在意北京有多少广告牌，但他们一定会在意北京是否依法办奥运。因此，2008奥运对政府依法行政水平提出了更高的要求。如果为了办奥运，致使一些企业甚至整个北京广告行业陷入困境，这无论如何不是举办奥运的宗旨。事实上，任何一个奥运主办国都承诺以不影响本地居民正常生产生活为原则。同时，广告也是一个城市文化、城市形象的重要元素。
日前，博天恒业公司、星星亮公司等多家广告公司联名致函中国广告协会，要求协会从维护整个广告行业发展和利益的角度，紧急制止北京市城管部门借2008奥运名义强拆、错拆广告牌的违法行政行为。
中国人民大学法学院宪法学与行政法学教研室主任、宪政与行政法治研究中心主任胡锦光认为，借奥运之名，拆除合法设置的广告牌，不能看作出于正当的公共利益的需要。政府强行拆除的行为也缺乏法律依据。毫无疑问，政府的行为是违法的，当然要承担赔偿责任。
对这两起案件，胡锦光主要谈了三点：
第一，城管的强行拆除缺乏法律依据。在法律上，强行拆除是一种行政强制执行。既然是一种行政强制执行，而且是行政强制执行当中的直接强制，那么它是一个执行的行为，要执行的是行政机关的决定。在这个案件里，有没有行政机关对这些合法或违法的广告牌作出处理的决定呢？如果广告公司违法设置广告牌，行政机关首先要作出处罚决定，确认其行为违法，责令广告公司自行拆除，如其不拆除，政府才可采取强制方法。如果是合法设置的广告牌，政府基于某种考虑需要拆除广告牌，行政机关作出的是应对原发给的许可内容予以撤销，或者予以变更的决定。
显然，强行拆除执行的是行政机关作出的决定。因此，本案在强行拆除前，无论是对合法获得许可的，或者说是否合法处于一种不明确状态的广告公司的行为，政府都缺乏强行拆除的强制性决定。其强行拆除没有依据。
我们再往上追溯，即使政府作出了决定，对依法许可设置的广告牌，政府依据某种考虑撤销其许可，我们还要问，这个撤销的理由是不是基于公共利益。从本案的背景来看，政府所讲的公共利益是奥运。那么，为了奥运，能不能把原有发放的许可予以撤销呢？中国要实行法治，政府要尊重和保障人权。既然在法治的背景下举办奥运，政府应该制定专门法律，行政机关依据该法，对哪些事情可以做，各方权利是什么作出一些限制。
显然，我们的政府目前还不具备这样的思维。在没有“奥运特别法”的情形下，借奥运之名撤销原有发放的许可，胡锦光认为，这种做法欠妥当。
政府的第二个理由就是城市规划。有关行政部门宣称，要对北京市广告牌重新规划，但在重新规划过程中，并没有奉行公共参与的原则。虽然规划事关广告，但广告业的代表并没有参与，其他相关社会成员也没有参与。规划后是什么样的？这个规划是怎么形成的？有关部门是怎么作出决定的，公众并不知道。修改一个城市的规划，在没有各方利害关系人参与的情况下，形成并且认为有效力，对原有的行为进行撤销，这也缺乏一定的正当性。
第二，案件存在程序问题。关于强行拆除的程序，我们国家现在还没有行政强制执行法。但在现有的一些法律法规中，对于行政强制执行的程序是有所规定的。即使是一些单行法律法规规章并无明确规定，还有一些共同的、基于正当程序理念的一些基本程序，政府在实施行政行为时也应遵循。
在这两个案件中，程序违法非常严重。执法单位现场执法的一个基本要件，就是执法人员必须出示执法的身份证件，这是执法人员的基本义务，是现场执法的一个基本的程序要求。
即使强行拆除，首先也应该由当事人自觉履行，这是执行当中的一个基本原则。无论其行为合法与否。这样执法成本低，也符合构建和谐社会的要求。而城管部门首先就没有一个告知的程序。
如在规定的时间内，行为人没有拆除，就需要作出一个正式的强行拆除决定。在作出强行拆除决定前，应该履行一个告知程序，在告知当事人并听取其陈述后，才能做出强行拆除的决定。在这两个案子里，这些程序都没有履行。此外，行政机关在强行拆除时，要尽可能减少当事人的损失，也就是说从人权保障上出发，按照比例原则中的最小损失原则，给当事人造成最小的损失来达到行政目的。从现有材料看，城管的行为没有遵循这个原则。
在这两个案件中，一部分广告牌的设置是合法的，得到了许可；一部分属于不明确的状态，即广告公司在后续申请时停止了，这种情况在法律上怎么认识呢？胡锦光指出，关键看这种状态的过错在谁。当事人在许可证期限到期前，按照法律程序规定，向政府提出申请延续，政府不受理，或者说政府受理以后不理睬，这种情况怎么来看待呢？完全可以按照行政许可法上的规定，视为政府不作为下的自然延续，照样有许可。在这种情况下被强行拆除，就存在赔偿或补偿问题。
第三，关于赔偿和补偿。按照《国家赔偿法》，只有政府的行为违法才有赔偿，如果政府的行为是合法的，则应该补偿。在这两个案子里，星星亮公司设立公交广告牌有许可，博天恒时公司设置NEC广告牌应视为原来许可的延续，仍然有行政许可，因此，广告公司设置广告牌的行为是合法的。在这种情况下，政府如果为了公共利益，改变或撤销原来获得的行政许可应该给予补偿。《行政许可法》对此有明确规定。■
杂志记者王和岩采写
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