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论民法典中债法总则之存废

2014年11月21日 14:22 来源于 财新网 | 标签:民法典编纂
应当依照我国的立法和司法实践经验,在编纂民法典中,制定一个适合我国国情的债法总则

  杨立新|文

  摘要 编纂民法典任务在即,其债法总则应否制定的存废之争并未结束。赞成派占主流,废除派虽不占主流但影响力较大。梳理废除派的主张,认为《侵权责任法》在民法典中独立成编并不影响债法总则的设立,规定合同法总则并非使债法总则成为不必要,《民法草案》的体系结构不适当不是否定债法总则在民法典中必要性的依据,取消债法总则将会造成民法典结构的逻辑关系不当和制度的残缺。因此,应当依照我国的立法和司法实践经验,在编纂民法典中,制定一个适合我国国情的债法总则。

  《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》将“编纂民法典”作为依法治国的重大任务加以规定,是一个特别重要的立法决策。本人作为一位民法专家,自当投身民法典的编纂之中,与其他民法学家一起完成这一历史重任。在民法典的编纂中,债法总则当属其必要内容之一,但存在存废之争,尽管肯定说占主流,然而尚未取得完全一致的意见。在本文中,我对债法总则存废之争的观点进行整理,并就编纂民法典中债法总则的制定问题提出意见,就教于各位方家。

  一、对编纂民法典是否应当制定债法总则的不同意见

  我国民法学界就编纂民法典是否要制定债法总则的问题进行的存废之争,始自2002年12月全国人大常委会讨论《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称《民法草案》),因为该草案没有规定债法总则,只规定了合同法,并将不当得利和无因管理之债规定在民法总则中。自此,民法学界开始了十多年的论争。

  (一)赞成说

  在讨论民法典是否应当包括债法总则的问题上,赞成说是主流观点,民法学界的主要学者都持赞成态度。

  梁慧星教授认为,没有债法总则,我们可以勉勉强强像美国人一样将合同上的权利称为合同权———合同所产生的权利;但将侵权行为所产生的权利叫做“侵权行为权”,将不当得利和无因管理称为“不当得利权” 和“无因管理权” 都是不合理的。没有债法总则,就会导致“债权”概念的消失,没有了“债权” 的概念,就会导致极大的困难。他介绍说,在1998年4月19日的会议上,我国学者王家福教授、江平教授、魏振瀛教授、王利明教授以及他本人都表示赞同制定债法总则,严格按照合同和侵权行为、不当得利、无因管理的共同规则作为债法总则的内容。

  王利明教授坚定不移地坚持民法典设置债法总则的观点。他认为,无论制定什么样的民法典,债法总则都是必要的。在我国未来民法典中,也应作出此种选择。这是因为,实现民法典的体系的完整性,协调债权总则与合同法的关系,规范债法的共通性原则,对债法各论部分进行拾遗补缺,促进民法规则和商法规则的融合,保持债法体系的开放性。将债法总则独立成编之后,在合同法总则与分则分立的前提下,未来民法典是否应当取消合同法总则,如果债法总则不能取代合同法总则,则二者是何关系,哪些内容应规定在债法总则中,哪些应规定在合同法总则中,都特别值得研究。

  崔建远教授也是债法总则制定的积极倡导者。他认为,假若我国民法采取的是普通法的风格,债法总则可以不设,但事实是我国民法继受了大陆法系的风格。因此,在我们可以预见的将来,我国民法不会抛弃抽象概括式的法律体裁。这就是债法总则存在的理论基础之一。

  柳经纬教授不赞成立法机关在民法典草案不设立债法总则的方案。他认为,我国民法典应当维护传统债法体系的完整性,设立债法总则以统帅合同、侵权行为、不当得利以及无因管理等具体债。从法典编纂技术角度看,设立债法总则,就是在各种具体的债之上,将各种债的规范加以抽象和提升,形成能够适用于所有具体债的一般性规范。这种适用于各种债的一般规范体系就是债法总则,从这一点来看,应当说设立债法总则是法典编纂必须进行的作业。

  陈华彬教授认为,在当代,我国自清季继受以德国为代表的大陆法系民法概念,迄今已有百余年的实践,德国民法的基本概念如债权、物权概念都已根深蒂固地在我国扎下根来,我们制定民法典时就不应当将它们抛弃,而是应当保留它们,并以这些概念为基础建立我国的民法概念体系。而债法总则是这些制度的本源和大本营。民法典如果没有债法总则,这些制度就将成为无本之木、无源之水,失去其存在的基础和本源。

  李开国教授认为,《民法草案》未设“债” 之专编,是在体系结构上存在的一个严重问题。尽管合同、不当得利、无因管理、侵权行为及其他债因的法律事实构成不同,其相关法律制度的社会作用各异,但它们有一点是共同的、统一的,这就是:它们的法律效果相同,都能引起债权债务关系的发生,都是债发生的根据。于是,也就要求民法用一个统一的法律制度对合同、不当得利、无因管理、侵权行为及其他债因所引起的共同法律后果———债,做出统一的法律规定,包括对债的主体、债的客体、债的内容、债的履行、债的救济、债的保全、债的担保、债的转移、债的消灭、债的分类等问题的规定。为保证这一制度的各种规定能普遍适用于由合同、不当得利、无因管理、侵权行为及其他债因引起的各种债,这一制度在体系位置上就不能置于合同法、不当得利、无因管理法、侵权行为法或规定其他债因的法律之中,而只能置于这些法律之上。

  在上述意见中,主张在民法典中规定债法总则,反对《民法草案》不规定债法总则的做法,学者的态度十分明确,理由也十分充分。

  (二)反对说

  与上述意见相反,认为民法典不应当规定债法总则的意见是存在的,但在数量上占少数地位,并非主流意见,但由于立法机关的官员持这种主张,在民法典起草中处于主导地位,因而尽管是少数,但起到的作用非常重要。

  在反对说中,最主要的观点出自于时任全国人大法工委主管民事立法的王胜明副主任。他把个人的这种意见贯彻在《民法草案》中,形成了《民法草案》现在的体系结构。在该法律草案经全国人大常委会讨论之后,王胜明副主任在多篇文章中都阐释了其观点。他认为,对是否单搞一编债法总则,有两种意见,一种是应当单搞一编,一种意见是不单搞,两种意见抽象地看,难分优劣。他举例说,譬如盖房子,是盖别墅还是盖高楼,高楼的优点是占地少,但结构复杂;别墅的优点是关系简单,但占地多。进而他认为,债法总则是否单搞,需要研究两个问题,一是债的发生原因,除合同、侵权、无因管理、不当得利以外,还有什么?如果还有,而且还不少,那么,应当搞债法总则,搞了效益比较好。二是侵权、无因管理和不当得利,在哪些方面会适用债法总则,特别是侵权部分,适用的比重如何。毫无疑问,适用面宽,适用量大,搞债法总则的意义大,作用也大,反之,则意义有限。他援引德国学者拉伦茨教授关于“《德国民法典》虽然因此省去了许多重复性或援引性的规定,但在其他地方却多出了不少限制性和细分性的规定。法律适用并未因此而容易多少” 的评论,进而认为,拉伦茨教授是针对民法总则说的,在设计是否单搞债法总则时,难道不值得我们深思吗?

  在另一篇文章中,全国人大法工委王胜明副主任进一步阐释他在《民法草案》中不设立债法总则的理由。他认为,什么是债、债权、债务、债的发生原因、债的效力等,这些债的最基本概念、原理应当有。如果搞债法总则,最大的问题是债法总则的内容有相当部分和合同法的一般规定重复。草案有合同法的一般规定,有侵权责任法的一般规定,以后再进一步完善有关无因管理、不当得利的规定。这样,债的有关问题基本上就解决了。这次没有把债法总则独立成编,但是债的最基本规定,包括债的发生原因、债的效力,先写在民法总则的民事权利一章中。

  马俊驹教授主张民法典不设立债法总则,但要设立财产法总则。他认为,物权法、合同法和知识产权法都是财产法,因此民法典应当设置大的财产法,规定财产法总则。

  其他学者主张不设立债法总则的意见是:

  许中缘教授认为,基于现有合同法对合同概念的界定以及侵权责任法独立成编的现实,在未来的民法典体系中,应该取消债法总则的设立,理由主要是:第一,债法总则设立不具有体系的融洽性,第二,那种倡导债法总则的废弃将导致物权与债权二元区分的体系建立的理由并不成立,第三,债法总则统帅各种债的共同性的基点理由并不充分。相反,取消债法总则,对民法典体系的构建更具有体系的逻辑性与制度的融洽性。一是为侵权责任法的独立成编提供更为完美的理论基础,二是节约法律条文,三是降低法典的抽象性。

  覃有土、麻昌华教授认为,就债法总则的历史起源、债法总则的内容及效用、合同总则与债法总则的关系而言,我国民法典不宜设立债法总则,应当对债法内容进行重新整合。仅将其中的债法编拆分,其他各编不变,设立债法总则编,必将破坏民法典结构在编的层次上的逻辑性,引起法典新的混乱。薛军教授认为,在合同法总则比较完美的情况下,倾向于以合同法总则取代债法总则。

  (三)小结

  在上述关于民法典是否设立债法总则,包括对《民法草案》不设立债法总则做法的存废两种观点中,可以看到:第一,主张设立债法总则的是多数意见,主张不设立债法总则的意见占少数;第二,主张设立债法总则的学者基本上是主流学者或者资深教授,主张不设立债法总则的学者多为青年学者,但立法专家的意见分量较重;第三,主张设立债法总则的理由相对充分,主张不设立债法总则的理由相比之下有所欠缺。对此,本文将在下面的内容中进一步进行评论。

责任编辑:张帆 | 版面编辑:黄玉婷
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