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【《土地管理法》修法建议】二:城市土地属于国家的规定须修改

2017年06月13日 23:08 来源于 财新网
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如果按照《宪法》公益性征地原则改革现行征地制度,就必须缩小征地范围,让农村集体土地直接转变为城市建设用地,由此,必须修改城市土地单一属于国有的法律规定
中国城乡土地根据《宪法》分别属于国家所有和集体所有,这意味着城市空间的扩展必须以农村集体的土地转变为城市国有土地为前提。图/视觉中国

  文 | 蔡继明

  中国城乡土地根据《宪法》分别属于国家所有和集体所有,这意味着城市空间的扩展必须以农村集体的土地转变为城市国有土地为前提。而根据《宪法》,只有出于公共利益的需要才能征收农村集体的土地, 这就出现了法律上的矛盾——即当新增城市建设用地并非出于公共利益需要时,若征地,违背《宪法》公益性征地原则;若不征地,允许农村集体土地直接转变为城市建设用地,则违背《宪法》有关城市土地国有的规定。

  因此,如果严格按照《宪法》公益性征地原则改革现行征地制度,就必须缩小征地范围,让农村集体土地直接转变为城市建设用地,由此就必须修改城市土地单一国有的法律规定。

  一、 十八届三中全会允许农村集体土地入市

  中共十八届三中全会关于全面深化改革的决定(以下简称《决定》)指出:“建立城乡统一的建设用地市场,在符合规划和用途管制前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价。”

  根据《决定》的精神,中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》(以下简称“意见”),全国人大常委会则授权国务院在北京市大兴区等33个试点县(市、区)行政区域实行土地制度改革试点,试点方案涉及征地制度改革、农村集体建设用地入市以及农村宅基地制度改革,即俗称“三块地”改革。

  三块地改革中征地制度改革是核心。关于征地制度改革,无论是《决定》还是《意见》都强调“要缩小土地征收范围,探索制定土地征收目录,严格界定公共利益用地范围”。而我们在征地制度改革试点的调研中却发现,试点单位实际上回避了公共利益征地原则和征地范围的确定,只是在征地补偿标准上做文章。

  农村土地征收制度改革试点之所以只关注征地补偿标准的制定,根本原因是“三块地”改革试点方案把征地制度改革与农村集体土地入市割裂开了,一开始只允许试点做单项改革。以往城市建设需要占用农村土地,无论是出于公共利益需要还是非公共利益需要,一律采取的是将农村集体土地征收为国有的方式,对于试点地区来说,如果要求征地范围只限定在公共利益需要的范围,同时又不允许试点农村集体土地入市,那么非公共利益需要的土地就无从获得,当然也就没有动机和可能去缩小征地范围了。

  正是在上述调研和分析的基础上,我在2016年3月的全国两会上作为人大代表,向国土资源部提出“三块地”改革要城乡互动、征地制度改革与农村集体土地入市要协调推进”的建议。2016年9月,中央决定进一步统筹协调推进三项试点,把土地征收制度改革和农村集体经营性建设用地入市改革扩大到现有33个试点地区,这对原有方案是一个很大的调整,但宅基地制度改革仍维持在原15个试点地区。

  二、 集体土地(农地的用法,易被理解为特指农用地)“入市”必然引发城市土地所有制结构变化

  集体土地 “入市”具有双重含义:其一是指农村集体经营性建设用地在符合规划和用途管制的前提下与国有土地同等入市、同权同价,构成城乡统一的建设用地市场;其二是指农村集体经营性建设用地通过城乡统一的建设用地市场进入城市,转变为城市建设用地。

  由此可见,征地范围缩小与农村集体建设用地入市是此消彼长的关系,一旦严格按照公益性需要限定征地范围,城市新增的非公益性用地需要就只能通过农村集体土地直接入市来满足,这必然引起城市土地所有制结构的变动。所以说,征地制度改革牵一发而动全身,并非仅仅涉及农村土地入市问题,还必然牵扯到城市土地制度改革和相关法律的调整,因为2004年修正的《土地管理法》(以下简称“现行法”)是完全排斥集体土地入市的。

  显然,如果把土地制度改革仅仅理解为农村土地制度改革,所谓“三块地”改革试点,被孤立地看作是三块农地的改革(其中征地制度改革就被简称为“农地征收”),这就很容易使人们忽略集体土地入市对城市土地所有制结构的影响,从而导致深化土地制度改革的目标不能如期实现。

  三、 “现行法”有关城市土地国有的规定与《决定》的精神相悖

  下面首先分析“现行法”与《决定》之间的矛盾。

  现行法第八条规定:“城市市区的土地属于国家所有;农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有。”

  按照这一规定,凡是进入城市市区(或规划为城市市区)的土地,都必须属于国家所有,而无论是用于公共利益还是非公共利益,这就排除了集体土地直接转变为城市建设用地的可能性。

  “现行法”第四十三条规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”

  按照这一规定,任何单位和个人要在上述三项规定之外进行建设,包括用于城市工业、商业、公共设施用地等,特别是进行房地产开发,必须申请使用国有土地。如果建设项目选址是农村集体土地,那就必须在符合规划和用途管制的前提下先征收为国有土地,才能被申请使用。这同样排除了农村集体土地直接进入城市建设用地的任何可能。

  “现行法”第六十三条规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”

  显然,“现行法”上述三条规定中任何一条,都是与《决定》所提出的构建城乡统一的建设用地市场、允许农村集体经营性建设用地在符合规划和用途管制的前提下通过市场进入城市建设用地的精神相抵触的,不改变或取消其中任何一条,《决定》的精神就不可能得到贯彻落实,土地制度改革也不可能推进。

  然而,令人遗憾的是,国土资源部新近公布的《土地管理法(修正案)》(征求意见稿)——以下简称“征求意见稿”,虽然删除了上述“现行法”第四十三条和第六十三条,并增加一条,作为第六十三条:“国家建立城乡统一的建设用地市场。符合土地利用总体规划的集体经营性建设用地,集体土地所有权人可以采取出让、租赁、作价出资或者入股等方式由单位或者个人使用,并签订书面合同;按照前款规定取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、出租或者抵押”,但却原封不动地保留了第八条,这就不仅没有消除原有的法律上的矛盾,还导致 “征求意见稿”新增的第六十三条与“现行法”第八条明显冲突。

  四、 对现行法和“征求意见稿”相关条款的修改意见

  首先,将“现行法”第八条第一款“城市市区的土地属于国家所有”改为“城市市区已征收为国有的土地属于国家所有”。

  增加一款:“城市市区尚未征收为国有的土地和新增加的建设用地,非出于公共利益的需要不再征收为国有土地。”

  再增加一款:“前款所称公共利益的范围,由‘征求意见稿’新增第六十三条规定。”

  理由:这样修改的结果,既保留了城市市区已征收为国有土地的国有制属性,又对尚未征收为国有的城市市区(如北京市大兴区和房山区,以及大量存在于北上广深市区中的城中村)土地和新增城市建设用地,非出于公共利益的需要不再征收为国有,为这些土地继续保持集体所有提供了法律依据,从而消除了农村集体土地入市与城市土地国有之间的矛盾。

  我国划入城市市区的现有土地中还存在着大量农村集体所有的土地,如城市化推进过程中县改市、县改区、乡改镇、村改街的集体土地,城中村,以及大量小产权房和诸如北京五星级香格里拉酒店所使用的集体建设用地等,按照《宪法》第十条第一、二、三款,《物权法》第三条第二款,以及《决定》和《意见》的精神,凡是其中与公共利益无关的土地,都不必再征收为国有,这就与中央全面深化改革的精神和方向完全一致了。

  其次,同意“征求意见稿”删除“现行法”第四十三条和六十三条,理由同上。

  再次,将“征求意见稿”新增的第六十三条中的“集体经营性建设用地”改为“集体土地”。

  理由:我国农村现有集体建设用地19万平方公里,其中被有关部门界定为存量经营性建设用地的不到10%,20%是公共设施用地,70%以上是宅基地,而随着工业化和城市化的推进,57.35%的人口已经是城镇常住人口,只有不到一半即42.65%的人口常住在农村,且每年还会有数百万的农村转移人口进入城市,农村大量宅基地和公共设施用地处于闲置和低效利用状态。所以,对农村集体经营性建设用地应该动态调整,它既可以指符合规划和用途管制前提下进入城乡建设用地市场的原有存量经营性建设用地,也可以是农业用地在符合规划和用途管制前提下转变为农村集体经营性建设用地。由此,无论是否为建设用地或是否为存量经营性建设用地,即使是农业用地,只要符合规划和用途管制,都可以进入城乡统一的建设用地市场。(关于农村土地结构和入市范围的动态调整,笔者将在《土地管理法》修改意见之三中进行更加详细的讨论。)

  五、 关于“现行法”修改与《宪法》的关系

  最后,需要指出的是,“现行法”相对于《宪法》来说,是下位法。笔者完全理解,“征求意见稿”中之所以原封不动地保留了“现行法”第八条,是囿于《宪法》第十条有关城市的土地属于国家所有的规定。所以,要消除“现行法”与《决定》精神的不一致,以及避免按照笔者的意见修改后的《土地管理法》与《宪法》的矛盾,从根本上说,还得修改《宪法》第十条。

  正因为如此,我作为全国政协委员,从2005年开始,连续三次提出修改《宪法》第十条的提案,而作为全国人大代表,于2014年提出修改《宪法》第十条的议案。这个议案虽然得到了30名以上全国人大代表的签名,但涉及到《宪法》修改,必须是五分之一全国人大代表签名才能立案,我国第十二届全国人大代表2987名,我若征集其中五分之一近600名代表的签名,在五年任期内几乎是不可能的。

  按照《宪法》的规定,修改《宪法》的另一条途径是由全国人大常委会提出议案,据我所知,由全国人大常委会独立提出修宪议案的场合几乎没有,历次修宪都是首先由中共中央提出建议,交全国人大常委会讨论后,提交全国人民代表大会讨论通过。因此,,我建议,在中共十九大召开之后,由中共中央再次提出相应的修宪意见,启动相关修宪程序,以消除现行《宪法》自身存在的矛盾,以及《宪法》与《决定》之间的不一致。

  如果修宪程序难以启动,也可由全国人大常委会对《宪法》第十条做出相应解释。本文有关“现行法”的修改建议,亦可作为参考。

  作者为清华大学政治经济学研究中心主任

责任编辑:汪苏 | 版面编辑:王丽琨
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