走出“良法”与“恶法”之争

      让我们免去多年来在这一议题上的苍白的法理学论争吧！对良知未泯者而言，基于常识的判断当然比被纠缠在既得利益中的法学分析更接近事物的真相。
      况且，即便法学分析家们有良好的动机，在现有的法学分析框架内，特别是当分析家们的思想几乎完全被他们惯用的法律术语表达方式遮蔽了的时候，他们往往会放弃对法律体系本身的批判性思考。
      布坎南在评论波斯纳的法律经济学著作时曾有如下感慨：“正是在这一点上，他的著作未能通过我的检验。他对于他的法经济学的法理学基本假设和分析框架似乎完全没有批判性的检省。……法学实在是太重要了，故而我们不应把它留给律师们去处理，尤其是当律师们争先恐后挤入利维坦的会客厅时。”（James Buchanan，1974，“good economics，bad law”，《Virginian Law Review》vol. 60，no.3，pp. 483-492）
      任一判断，如果被既得利益遮蔽了常识，往往显得过于牵强、矫情以致于蛮横而不通情理。例如，在9月11日太石村村民合法罢免现任村委会主任的要求已获得番禺政府同意之后，9月12日，政府突然又派出近千名警察进入太石村“维持秩序”。《番禺日报》9月15日发表评论员文章《依法办事，从我做起》，援引《信访条例》第18条为此举提供理由，强调上访人数不应超过五人，而“太石村动辄数十人上访的本身，已经违反了有关法规。“只有人人都接受法律的约束，社会才能和谐地向前发展……”但是，读者只要根据常识，就不难判断，这篇评论员文章给出的解释十分牵强。在政府已经批准了村民的要求之后，还出动近千名警察进入大约有1000名“闹事”村民的太石村，是为了维持那里的正常秩序？
      回溯到最遥远的时代，没有文字，也没有文明法典，但可以有社会秩序。如使徒保罗所言，法，就在人心中。惟其社会规模尚小，人际关系无非亲属邻里朋友，合乎人心之自然情理者即合法者。进入分工发达的文明社会以后，个人利益分立，个人主义弘扬，立法者若出于公意，则法律得以维持具有正当性的社会秩序；立法者若碍于私利，则法律难以保持其正当性。这些常识性的看法，16世纪以前已经由意大利诸城邦国家的政治活动家们提出来过。
      卢梭提出“公意”概念，与“私意”及“众意”有本质区分。后者只是个人意愿及大众分别表达的个人意愿，前者则是能够“代表”后者所表达的个人意愿的最高的、从而也是全社会的意愿。凡符合这一意愿的法和秩序，就是良法和良序。虽然，不符合这一意愿的法和秩序，未必都是恶法和恶序。
      但卢梭及18世纪以来学者们的努力，直到20世纪中叶，均未能彻底澄清“公意”概念的实现路径。法国革命的经验表明，民主，也可以是通向独裁（私意）的路径。1950年以后，借助数理逻辑，政治理论家们才得以初步澄清由一些常见的民主形式所揭示出来的“公意”的真实含义。从而，社会决策的各种形式，是否能够满足以及在何种程度上满足全体社会成员的意愿，原则上找到了分析的框架。
      首先，这一分析框架要求，每一公民对各种可供选择的社会状态持有一种尽可能客观的价值判断。这里，“客观”即斯密在《道德情操论》里强调多次的“充分知情、无偏、同情心”。倘若我们竟然完全丧失了同情心，那么遵从我们的公意仍难免沦为一切人反对一切人的丛林战争。故与孟子相通，斯密指出我们文明的基础是同情心。仅有同情心尚不足以达成客观判断，故而需要充分地知情。例如，看到一位亲密朋友饮毒酒而趋前致祝酒词助兴的人，通常是因为不知情，不晓得那酒是有毒的，才发生判断的错误。最后，仅有同情心并充分知情，仍不足以达成客观判断，因为后者要求我们的判断是“无偏的”。这一要求很难实现，有种种复杂的情形，都可以让我们的无偏判断受到遮蔽从而产生偏激的判断。所谓“健全的理性”，就是既有符合逻辑的冷静分析，又有基于常识的判断力，于是不会肤浅也不会偏激。今天，维护中国公民的“知情权”，或许是当务之急！
      其次，即便我们当中的许多人具有健全的理性，要将我们的“公意”揭示出来以便成为法律正当性的依据，我们还需要寻求一套正当的“程序”。事实上，任何一项社会意愿之是否具有道德合法性，首先依赖于该意愿的内容是否具有道德合法性，其次依赖于达成该意愿的程序是否具有道德合法性。当二者发生冲突时，阿马迪亚森曾举例说明这一冲突在我们生活中十分常见。那么，我们需要权衡究竟要顾及程序的正当性还是要顾及意愿本身的正当性。或许因为专业化的诸多好处，或许由于大法官们的理性比常人更健全，我们往往把这类权衡交给大法官去做。
      第三，在我们目前所处的转型期社会里，保持常识和良知远比掌握专业知识更重要，更容易作出接近真相的判断，更可能帮助我们建立良法与良序，并让我们更准确地识别那些恶人——他们玩弄法律于股掌恰如他们的前辈弄权于宫廷。■

作者为学术顾问