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“竞价排名”是不是广告 法律实践为何纠缠不清

2016年05月04日 17:11 来源于 财新网
对于竞价排名,立法不明确,地方执法、司法不一,“混乱”局面亟待解决。各方博弈一直在持续,立法能否切实从保障公众权益角度出发?监管机构执法不力,饱受诟病,司法靠得住吗?

  【财新网】(记者 周东旭)魏则西事件”再次将百度竞价排名推到风口浪尖。自2002年前后百度推出竞价排名开始,争议从未止歇。2008年前后算得上是一波高潮,尤其是随着央视的集中报道,竞价排名存在的弊端广为公众所知。

  所谓竞价排名,是指广告客户购买在搜索引擎中的关键字排名,按照点击(或时间段)进行付费的服务。搜索平台根据客户出价高低,对相关链接予以先后排序。竞价排名搜索与自然搜索明显不同。竞价排名在百度广告收入中的分量举足轻重。

  由竞价排名而产生的商标侵权、不正当竞争、虚假违法信息、欺诈点击等,都是当前司法纠纷中的表现形式。在《广告法》方面,究竟竞价排名的推广形式算不算是广告,应该在多大程度上纳入《广告法》监管范围,借助此次事件也再次回到公众视野。

  当前,无论是在行政执法还是司法实务,竞价排名主要还是被视为一种信息检索服务,讲求技术中立,而非广告。二者的重要区别就在于,如果只是作为一种检索技术,百度承担的审核义务和规范要求将明显少于广告发布。无论是推广运作还是事后纠纷处理,各方面的成本等会更低。

  《广告法》明确规定了广告主、广告经营者、广告发布者以及广告代言人的权责,由于竞价排名的“广告身份不明”,自然也就很难将其与搜索平台权责一一对应。

  混乱现状

  竞价排名到底是不是广告服务,百度方面多年来一直坚持“技术说”,而学界逐步取得较为一致的看法,认为属于网络广告。当前立法并不明朗,导致执法以及司法犹豫不决,各地做法也不一致。大多数裁决与百度方面的主张更为接近。

  2015年9月1日开始施行的修订版《广告法》,并没有明确回应竞价排名的广告属性。

  当前,各界讨论的主要依据是《广告法》第2条,“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”

  受访学者均表示,据此规定,搜索引擎服务商所提供的竞价排名服务应当属于商业广告。比如,中国人民大学法学院教授刘俊海认为,竞价排名属于典型的广告行为。

  按照《广告法》的规定,南京大学法学院副教授宋亚辉解释,商业广告应符合三个要件,一是具有明显的“广而告之”的功能,二是具有显著的商业目的,三是指向特定的产品、服务或品牌,据此衡量竞价排名,基本都是商业广告。

  他进一步指出,从逻辑上,尚不能将竞价排名与商业广告完全划等号,比如,竞价排名可能并没有指向特定的服务或商业平台,或者说推广的内容并不具有商业而是公益目的等,“但是从已有经验看,目前没有例外,竞价排名都是商业广告。”

  在工商执法过程中,仍处于“个案突破”的阶段。2011年,国家工商总局主管的《工商行政管理》杂志刊登上海市工商局浦东新区分局文章,将上海某男子医院有限公司等在百度网发布的借助竞价排名推广性病治疗认定为商业广告,并对涉事医院进行处罚。

  文章称,“最终,百度公司在大量的证据材料前第一次承认他们的竞价排名属于商业广告,并且主动在全国范围内停止了‘性病’、‘性病治疗’这两个关键词的竞价。”

  文章还称,该案第一次对搜索引擎竞价排名广告进行了认定,要求搜索引擎服务提供商加强对网络广告的内容审查。同时使医院认识到,网络医疗广告同样需要取得《医疗广告审查证明》。在本案处结后,百度公司主动减少每个搜索结果页面的推广数量,并加深背景颜色标注推广链接,和自然搜索结果明显区分,使广告内容显而易见。

  只不过,上海工商部门的做法并没有在工商系统内部形成通例,类似做法只是少数。

  在司法层面,宋亚辉曾梳理相关案例总结出三种观点,第一,认为竞价排名服务不属于商业广告,本质上仍属于信息检索技术服务,而非《广告法》所规范的广告服务。第二,认为竞价排名服务属于商业广告,此为少数。比如2013年9月,北京第一中级法院做出判决就认定,百度推广符合《广告法》关于广告的定义。第三,不对竞价排名服务的法律性质作出认定,仅指出竞价排名服务的特殊性所在,并在此基础上对“审查义务”问题直接作出判断,“不完全等同于自然搜索。”

  宋亚辉指出,在已有案件中,不直接认定为商业广告的占绝大多数。不过,近年来也有越来越多的法院倾向于将其认定为商业广告。

  执法、司法不一,“混乱”的根源在于立法不明确。

  立法博弈

  事实上,立法层面的博弈一直在继续。

  本来计划和《广告法》同时于2015年9月1日颁行的《互联网广告监督管理暂行办法》(简称《暂行办法》)因重重阻力,直到今天也未能按期推出。《广告法》修订和《暂行办法》起草均由工商总局主导。

  一位同时参与上述2份法规文件的人士告诉财新记者,《广告法》修订对广告的界定并不周严,工商总局也曾表示,“这个问题不要着急,即将出台的《暂行办法》将直接明确列举什么是互联网商业广告,竞价排名包括其中。”

  2015年7月,工商总局曾公布征求意见稿,《暂行办法》采取列举方式,将付费搜索明确纳入互联网广告范围。第三条规定,本办法所称互联网广告,是指通过各类互联网网站、电子邮箱、以及自媒体、论坛、即时通讯工具、软件等互联网媒介资源,以文字、图片、音频、视频及其他形式发布的各种商业性展示、链接、邮件、付费搜索结果等广告。

  上述人士介绍,《暂行办法》涉及多方利益,尤其是各个网络平台巨头,比如互联网信息服务提供者和广告发布者的鉴别,所以一直拖到现在,“今年上半年本来想弄出来,也开过多次会议,但是,争议仍然太大。”竞价排名只是其中一个小的方面。

  “今年4月,工商总局还特别为了竞价排名是否属于商业广告问题,委托多家单位包括个人,出具相关意见。没想到,‘五一’之后,社会舆论就又通过魏则西事件再次聚焦在竞价排名。”该人士表示,其中既有偶然因素,也有一定必然性。

  另一位参与研讨的法律人士告诉财新记者,自调研过程开始,百度就一直反对将竞价排名列入,但是,从《暂行办法》第一稿至今,每一稿都会明确列举竞价排名属于商业广告。“近几稿改动很大,但在多份草稿中,竞价排名一直都在商业广告范围内,说明工商总局的态度是比较明确的。”

  多位受访人士均表示,百度等互联网巨头参与广告立法的程度很深,由于“立法者和工商总局对于互联网技术均不是太熟悉,所以,到底怎么弄,还是需要互联网平台专家参与。他们的参与程度是比较高的,至少比其他领域的立法参与程度要高很多。从最初的条款起草,到互联网平台调研,到初稿成型逐条审议,互联网巨头都会深度参与。”

  “可以说,互联网广告法规制定的民主过程是很充分的。”受访人士以广告法修订为例,当时就曾围绕广告定义能否把竞价排名纳入进来有过激烈争论。

  2014年国务院法制办公布的征求意见稿对广告的界定是,“指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介或者形式推销商品或者服务的信息。”现行广告法的规定是“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”有人认为用“信息”定义广告,可以把竞价排名纳入其中,但是,不少互联网公司则认为,用信息定义广告,由于互联网上的内容均可以视为信息,担心范围过宽。

  时到今日,《暂行办法》出台已到关键时刻,虽然只是部门规章,但对于规范互联网广告,仍具有重大的规范作用。

  另一方面,公众也担心,即使《暂行办法》通过,明确竞价排名为商业广告,是否就一定能做到严格监管。事实上,公众对竞价排名,尤其是医疗广告方面的质疑由来已久,无论立法部门还是监管部门,却迟迟没能采取有效措施。

  近期,打假人士王海等就公开举报“工商总局、北京工商局、海淀工商分局长期纵容百度虚假广告”,并请最高人民检察院以渎职罪立案追责。其中的理由之一就包括,对谷歌竞价排名的查处能够有所作为,对百度等为何却犹豫不决。民间直指工商不作为的举措并不鲜见。需要指出的是,谷歌自身也将竞价排名界定为关键词广告行为,中国司法实践也多认定为广告,这点与百度形成鲜明对比。

  所以,如何避免立法博弈演变为部门利益和平台利益的“媾和”,是摆在当前的一道难题。刘俊海一再强调,互联网搜索引擎企业在从事互联网广告活动时必须严格遵循《广告法》的规定,关键是各方要为消费者站好岗、放好哨、把好关。

  司法倒逼

  面对互联网巨头,监管机构的表现久受诟病。从互联网假货到虚假广告,问题层出不穷,治理却捉襟见肘,应进一步反思整个监管体制,尽快让不想作为、不敢作为的监管机构切实履职。

  执法困局与技术发展密不可分。在宋亚辉看来,工商系统对广告的监管一直以来靠的是人海战术,而在互联网技术下,老办法已经不能适应,虽然工商总局也在开发互联网商业广告识别技术,至今还未公布,技术上存在难度。将审查责任向平台转移,是较为现实的选择,毕竟信息和技术都掌握在平台手上。

  司法不同于执法,一旦立法明确,判决具有极强的示范性,能够成为倒逼搜索平台逐步规范的手段。

  而且,“如果互联网广告出台的话,司法就不会再无法可依,将竞价排名认定为商业广告也就没什么问题。”宋亚辉认为,接下来的关键还是如何判断搜索平台的审查义务,有些法官可能认为已经尽到审查义务,有些则认为还不够,慢慢积累,会形成更统一的实务规则。

  借助司法裁决倒逼平台责任,并不意味着毫无限制加重服务商运营成本。宋亚辉提出“中等程度”的审查义务,即区分关键词和网页链接。网页链接信息是海量的,可能百度并没有足够能力审查,但是,关键词本身是有限的,是可以控制的。

  宋亚辉认为搜索引擎服务商应当通过以下两个步骤具体落实“中等程度”的审查义务:第一,应当重点关注并询问其客户是否有权使用相应的网络关键词。第二,如果该网络关键词明显侵权或虚假,则应当对客户进一步审查。当然,对于医疗等特定广告形式,要遵循相关的监管办法。

  当然,对于司法而言,也不可避免会面临压力。尤其是随着互联网巨头越来越多参与到地方政府建设中,假如地区主政“一把手”正与某互联网平台洽谈项目,司法是否有魄力做出事关企业重大收入来源事项的不利判决,同样是个不小考验。

  “无救济,无权利。”刘俊海呼吁,各级法院秉持积极态度,“开门立案、凡诉必理”,切实消除同案不同判的老大难问题,互联网不能成为法外之地。

责任编辑:张帆 | 版面编辑:陈华懿子
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