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“像治酒驾那样治假货” 马云的愿望就能实现吗

2017年03月07日 20:39 来源于 财新网
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假货问题似乎变得愈发复杂。一方面,企业家认为第三方平台假货横行侵害了自身利益,另一方面,互联网平台也认为自身是假货受害者,希望能严惩假货,改变入刑标准,提高刑事惩罚力度
全国两会,打击假冒伪劣产品成不小的热点。 视觉中国

  【财新网】(记者 周东旭)全国两会,打击假冒伪劣产品成不小的热点。

  全国人大代表、广东唯美集团董事长黄建平在接受财新记者专访时直言,淘宝售假侵权问题严重,直接导致其公司利益受损。(《人大代表和淘宝就网络售假隔空对话》)3月7日,阿里巴巴集团董事局主席马云在其个人微博上发布题为“致两会代表委员们:像治理酒驾那样治理假货”的公开信,认为中国法律对制假售假惩罚不够严厉、违法成本极低但获利极丰。

  马云形容假货“像雾霾一样四面八方袭来”,互联网平台首当其冲,如果不除根,雾霾永远不会消失。在这个意义上,马云公开信传达的潜台词,互联网平台其实也是假货的“受害者”。

  假货问题似乎变得愈发复杂。一方面,企业家认为第三方平台假货横行侵害了自身利益,另一方面,互联网平台也认为自身是假货受害者,希望能严惩假货,改变入刑标准,提高刑事惩罚力度。

  提高入刑标准,像治理酒驾那样治理假货,结果真的能“肯定会大不一样”吗?一定会达致各方都满意的结局吗?

  假冒产品的法律规制现状很不乐观

  中国刑法140条规定了生产、销售伪劣产品罪,属于破坏社会主义市场经济秩序的一种行为。

  从量刑看,销售金额是重要量刑依据,销售五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金,随销售金额增加量刑也加重,销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或没收财产。

  刑法有此规定,却“眼睁睁看着众多案犯不能绳之以法”,马云认为根源在于现有法律法规的滞后和不切实际。对于涉假行为的法律规定,马云举例,很多国家奉行严刑重典,如美国,初犯10年以上的监禁,重犯20年以上。

  虽然马云的公开信主要是指向立法层面,但是,亦不难通过其举例以及阿里打假工作交流会公布的统计数据看出,制假售假得不到惩处,与执法力度不足有很大关系。

  以2017年年初曝光的天津独流镇大范围假冒名牌调料为例,中国人民大学副教授刘鹏就分析,独流镇的窝点长期打不掉,与造假窝点的隐蔽性强、当地政府和监管部门执法不够严厉、缺乏当地媒体和社会公众的配合与支持等均有一定关系。

  行政执法实践中,不同的产品监管由不同部门负责,比如,工商、食药监、卫生、烟草等,都负有相关职责,且流通领域与生产领域又有差别。

  刘鹏介绍,基层监管力量不足,甚至“长期依靠一个地方基层的人员进行监管,很容易带来利益共谋,比如检查执法信息外漏问题”,这些都可能使假货猖獗。

  假货治理未必都会到公安层面,一般是先由工商等执法机关查处,严重的可能涉嫌犯罪的才会移交公安。根据学者研究,公安机关的涉假案件,大多数来自行政执法部门的移送,但是,工商等行政执法机关及时移送涉嫌犯罪案件线索的意识未必很强。以至于打击制假售假过程中,时常出现以罚代刑的现象,罚过即可,一定程度是纵容了制假售假行为。

  与之紧密相关,由于工商等执法部门的权限所限,在案件查处之初,很多可能的违法犯罪证据未必能得到充分收集,甚至还为违法犯罪行为提供销毁证据的契机。所以,即使案件移送给公安机关,证据也可能是个大问题。

  另一方面,不能否认,有的地方出于地方利益,可能纵容部分企业的造假售假。加之现在的违法犯罪手段更为隐秘,且很多为集中造假,正如独流镇的做法,要想查处或取证,更为困难。比如,造假单位是否存在销售行为,销售单价多少,销售额怎么统计,有的单位并没有账本,也不开票,证据收集很困难。

  同时,即便公安查实,进入司法流程,如果证据不够充分,或者认定较难,法院也未必会做出过重的判罚。司法实践中,查处的造假案件被追究刑事责任的比例并不高。马云公开信介绍,阿里巴巴去年大数据排查4495件线索,截至目前,公安机关得以依据现行法律规定进行刑事打击的只有469件,只占十分之一,33例已经判决的案件,80%判缓刑。

  今年,全国政协委员、全国律师协会副会长朱征夫在全国两会提交《关于对制假售假行为加大打击力度的提案》,建议加重对制假售假的刑罚处罚。

  但是,提高惩罚标准,是否一定能够带来预期效果?青岛大学法学院刑事法教研室主任董桂武针对一些代表委员的建议就表示,短时间内可能会取得轰动效应,但是,长时间看,该条文就会出现选择性适用。“如同醉驾入刑,能阻止醉驾的是交警时常上路检查酒驾,而非刑法第133条之一所规定的危险驾驶罪。交警严查酒驾与行政拘留15天,同样会阻断酒驾行为。交警不查,或者查酒驾不严,刑法第133条之一就是一个具文。”与刑法惩罚的严厉程度相比,执法严密同样重要,即,让违法者能够真正接受法律制裁。

  假货打击不力,惩处力度不够,一如马云公开信所揭示的,受限于整个立法、执法以及司法体系。

  平台责任也必须要进一步明确

  立法、执法、司法层面的不足可以解释马云的顾虑,但是,并不能解决黄建平的质疑。随着电商兴起,不少企业家包括学者,均认为电商客观上助长了假货横行。所以,电商平台是否应该承担一定责任,应该承担怎样的责任,就成为网络假货治理的关键。

  网络假货的治理是系统工程,离不开平台,也不可能仅仅依靠平台。马云在公开信多次提到阿里打假的决心和行动,不过,似乎距离各方期待仍有差距。

  中国政法大学副教授朱巍曾撰文列举C2C电商平台对假货的三大块法定义务:一是基于消保法规定的,在平台无法提供商家真实联系方式的承担连带责任;二是基于行政法规,对于进入门槛有资质要求的,应尽到审核责任;三是基于侵权法体系,对于知识产权、人格权等侵权行为以及虚假宣传履行避风港规则和红旗规则。

  在实践中,监管部门与平台之间的良性合作互动关系有待建立。无论平台还是监管部门,均称自身为弱势一方。北京工商系统的一位执法人员在某研讨会上直言,“让北京工商部门去监管京东、当当等,让浙江工商部门去监管天猫等在全球都非常有名的电商,我坦率讲,这几年发生的事,他们动动胳膊,都比我们动腿要有力量。”

  比如,监管部门希望电商平台协助执法,提供某些数据,电商平台未必“配合”。北京大学法学院副院长薛军介绍,“有监管部门抱怨,现在的平台牛得不得了,要去提取数据,要拿号排队,还有的人主张要收费。当然,在这个问题上,平台也有自己的苦衷。换位思考,某些大平台说,我们一天接待几百位要数据的人。有些监管部门对数据的索取,漫无目的,不知道究竟要去干什么。大量向平台索取数据,是很危险的,万一数据泄露怎么办?有平台方面的人士还说,我们承认有配合义务,但是跟谁配合?监管部门什么人来要用户数据,我们都必须给吗?”

  深度参与正处于立法过程中的《电子商务法》的薛军表示,应该始终以电商平台作为立法的规制重点。《电子商务法》也被视为电商的“宪章”。

  关于网络打假,《电子商务法》草案也有专门的规定,除经营者身份审查、登记、定期核验,为执法提供技术支持和协助等基本内容之外,第五十三条还规定,电子商务第三方平台明知平台内电子商务经营者侵犯知识产权的,应当依法采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。

  上述条款使用的是“明知”。薛军表示,“在绝大多数情况下,证明平台‘明知’是根本不可能的。有人对该条使用‘明知’的标准,提出了批评,我认为这种批评是有道理的。”而《侵权责任法》第36条的表述则是“知道”,《消费者权益保护法》第44条的表述的是“明知或者应知”。这也就为平台减轻“打假”责任提供契机。

  而一旦在平台上发生涉及假货的纠纷,平台应该承担怎样的处理责任,《电子商务法》草案主要体现了电商平台的呼声,采纳“通知—删除”以及“反通知”规则。

  所谓反通知,简单来说,就是有人投诉平台内经营者销售侵权产品的假货等,平台首先采取措施,例如断开链接,产品下架等,而经营者一旦提出反通知,声称自己没有侵权,平台就马上终止采取的措施,恢复到原来的正常销售的状态,然后告诉当事人,你们去法院打官司或者向有关部门投诉吧。此时,平台就可以免责了。

  在薛军看来,反通知规则在实际适用中有可能导致对侵权活动的放纵。因为权利人向平台投诉,平台一旦接到反通知,就恢复相关产品的销售。权利人可以选择的救济途径只能是起诉或向有关部门投诉,但是,无论诉讼还是投诉往往耗时很久。等拿到胜诉判决,损失已经无法挽回。

  不过,薛军也表示,解决假货判定责任的确很难。“有人提出,平台应该稍微判断一下,相关的经营者是否存在侵权的可能性,再决定是否恢复。但很多时候平台的确无法做出判断。一般而言著作权侵权比较容易判断,但商标侵权的判断就比较麻烦,而专利侵权就更难判断了。”所以,最终平台只愿意充当“二传手”角色,传传球,转送通知就行,而不愿扮演实质性的裁判者的角色。

  作为电商立法参与者,薛军坦言,特别想听到平台内经营者的声音。“他们的利益是否得到了充分的考虑?但他们往往是不发声或不能发声的沉默大多数。到现在为止,我只收到一个平台经营者写来的一封私人性质的信,谈到他对目前电子商务经营中存在问题的看法。”

责任编辑:张帆 | 版面编辑:刘潇
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