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美国破产法中的收购机遇

2013年04月10日 23:20 来源于 财新网
亚洲公司正在利用《破产法》来扩展其在美国的资产组合

  【财新网】(特约作者 Robbin Itkin Kelly Frazier)公司一旦背上了“破产”的污名,潜在投资者就往往会认为这家公司一文不值,从而不给予任何考虑。

  然而,最新趋势似乎是亚洲公司正在利用《破产法》来扩展其在美国的资产组合。中国企业近期在美国成功利用363条出售程序的案例包括下面一些主要的收购案件:

  中国大连万达集团股份有限公司以26亿美元收购了AMC娱乐控股公司(AMC Entertainment Holdings);

  中国家具供应商海宁蒙努集团有限公司以债转股的方式,将约3500万美元的无担保债权转换为股权,从而取得了破产的美国杰妮芙股份有限公司(Jennifer Convertibles Inc.)的控制权;

  康诺特集团有限公司(Connaught Group Limited)被美国一家服装零售商与一家香港供应商组建的合资企业通过第363条的出售程序以约2000万美元的价格收购;

  最近,中国一家大型汽车零部件厂商万向集团于2012年12月在美国一家破产电池生产商A123系统(A123 Systems)资产的重要竞拍中获胜。万向集团同意以约2.56亿美元的价格收购A123的汽车及商业业务资产,其中包括美国国内的三家工厂。为了避免潜在的国家安全问题,该交易未包括A123直接与美国政府开展的业务及军用合同,这些业务被剥离出售给了一家美国国内的买家。

  美国目前的经济环境,为海外投资者通过破产程序收购陷入困境的公司资产提供了一个绝佳的机会。美国《破产法》第363条使得陷入困境的公司可以出售其资产,而投资者也可以顺利地以较低的价格收购这些资产。在美国目前前景尚不明确的经济环境下,收购破产公司或其资产不仅可以获得直接的经济利益(如下文所述),对于海外投资者而言,第363条的出售程序还具有非破产程序出售所不具备的其他优势。

  海外投资者通常会因为一家美国公司贴上了“破产”的标签,就误解或低估了实际的经济状况,从而不能对破产出售所可能提供的价值作出正确的判断。其实,美国破产程序的启动,可能仅仅是因为该公司在债务到期时不能按时清偿,这有别于包括中国在内的一些国家的法律所要求的资不抵债,即公司资产的价值低于其债务。 这类破产公司之所以可能具有重大的价值,是因为他们可能有着优良的资产,但却因为目前缺乏流动性,而不得不进入破产程序出售其资产。并且,由于近年来美国经济不振,美国国内的贷款人已经越来越不愿意为那些能否成功重组尚存疑问的债务人提供融资。因此,这些债务人的资本可能无法维持长期经营,或者贷款人只愿意提供短期而非长期的融资,而第363条的出售程序则为债务人偿还债务带来了希望。

  近年来,已经有越来越多的美国破产公司通过第363条出售其实质性的全部资产。就此,许多债务人基本上不会选择美国《破产法》下第十一章的确认程序,而通过第363条的程序更迅速有效地出售其业务。第363条的出售程序更具吸引力的原因有很多,特别是如果破产公司的某项资产正在迅速贬值,即所谓的递耗资产,或该公司的财产已无法承受耗费时日的重组程序所产生的管理费用。

  当然,第363条的出售程序也存在一定的风险和顾虑。例如,破产程序就像一个透明的鱼缸,向破产法院提交的文件是公开的,交易的条款也是公开的,并且债权人委员会及抵押贷款人等利益相关方一般也会参与交易的谈判。另外,即使完成了与各方的谈判,买方仍需了解,他们的要约通常仍受制于是否有更高更好的竞标出现,即仍然存在竞标失败的风险。在收购方为海外投资者的情况下,作为收购方的外国企业还应了解其他可能出现的法律问题,其中包括美国外国投资委员会(CFIUS)可能就潜在的国家安全问题进行审查。

  尽管通过第363条出售或购买资产不无风险,但投资者可以通过适当的证据记录和周密的策略规划降低这些风险。任何考虑通过第363条出售或购买资产的公司,都应该仔细分析并制定周密的法律及财务规划,从而通过该程序实现利益的最大化和潜在风险的最小化。

  通过363条购买资产的主要优势

  如果海外投资者希望获得《破产法》提供给买方的各种优势及保障,收购破产公司有着特别的吸引力。第363条的出售程序之所以能够在实践中取得今天的成功,其根本原因在于它使破产法院能够通过批准一项交易而实现第十一章重组程序一个最为重要的目标,即迅速有效地使企业摆脱过去的问题,而在一个新的所有权人控制之下开启新的前景。相比第十一章重组程序,363条出售程序所需时间较短,通常仅为两到三个月甚至更短。

  以下将对363条出售程序向买方提供的一些主要优势进行概述。

  1. 收购不带任何抵押权或要求权的经营资产。

  第363条出售程序的一个重要优势就是买方收购的资产不带有任何抵押权、要求权及其他权利负担。如果不是破产程序,则根据“单纯存续原则”(mere continuity doctrine)、“实质存续原则”(substantial continuity doctrine),“继承者责任原则”(successor liability doctrine)、“事实合并原则”及《大宗销售法》(Bulk Sale Act),收购破产公司实质性全部资产的买方有可能会继承该业务的全部或部分责任。因此,与非破产程序的拍卖或迫售相比,363条的出售具有很大优势。

  需要注意的是,即使收购的是卖方实质性的全部资产,以公平价格购买资产的买方通常对卖方的责任不承担法律责任。当然,该规定也有一些例外情形。因此,需要经验丰富的美国律师帮助分析这些法律问题,经过适当的谈判拟定法律文件,建立妥当的证据记录和制定周密的规划,从而实现利益的最大化和风险的最小化。

  2. 约束未达成合意的参与方。

  许多公司的章程规定,出售公司的实质性全部资产必须经多数股东批准,而此类条款在破产程序中不再具有实际意义。

  3. 防止通过上诉撤销或修改已完成的出售交易。

  第363条出售程序的另一个重要优势是,它能保护买方免于其他方通过上诉来撤销或修改该交易。《破产法》第363条(m)项规定,准予出售资产的批准令不能通过上诉来撤销或修改,除非是上诉方在上诉过程中成功地使法院冻结了该出售,或买方为恶意收购。此类上诉必须在发出出售交易批准令的十日内提交,并且通常需要上诉方缴纳诉讼保证金。因此,第363条(m)项关于出售交易终局性的规定,可以降低持续不断的上诉对破产出售交易的影响,因此对潜在购买者很具有吸引力。

  4. 可实现有利的合同转让。

  第363条的出售还可以比较容易地将有利的尚未失效的租约和待履行的合同转让给买方,而不管这些合同的条款是否禁止转让或规定可以根据债务人的财务状况而终止合同。具体而言,根据《破产法》第363条第(1)款规定,破产程序申请前的任何约定仅仅由于债务人无法清偿债务、进入破产程序或其他财务状况而可以终止、修改或取消该债务人财产权利的合同条款无效。实践中,该破产保护规定使得债务人能够使用、出售或租赁在非破产程序中其不具有合同所有权的财产,并且可以在363条的出售中将这些权利转让给买方。

  第363条的出售程序实质上还允许买方“挑肥拣瘦”,即挑选一些合意的合同予以承继,而拒绝那些买方认为不利而不愿接受的合同。换言之,在363条的出售程序中,买方可以接受一些有利的合同或租约,而将不利的合同责任留给破产财产。需要提醒的是,因为有些合同根据《破产法》第365条(c)项不得转让,所以并非所有合同都可以作为资产进行出售,因此需要律师帮助正确地分析并厘清不同法域所适用的相关法律。

  5. 可出售共有财产。

  第363条的出售程序还有一个优势,即在一定情况下允许债务人或受托人出售债务人与其他方共有的财产。这一优势可以帮助潜在的购买者避免在交易前必须取得所有共有权人同意的麻烦。

  结语

  美国目前的经济环境为那些熟悉并能正确驾驭第363条破产出售程序的海外投资者提供了很好的机会。由于《破产法》鼓励困境资产的出售并对买方提供诸多保护,我们预计近期亚洲企业通过收购陷入困境的美国公司的资产扩展其资产组合的趋势预计仍将继续。

  但是第363条出售程序所提供的灵活性及效率也并不是没有任何限制或风险,并且这种风险可能还会由于某些因素的影响而增加,这些因素包括最新的案例法、提交破产案件的法域、审理案件的法官、资产出售交易拟议的条款和申请破产的公司的财务状况等。同样,在可能引发国家安全顾虑的领域(如技术及国防),海外投资者在收购美国公司时可能会面对更多的障碍。但是,我们相信第363条的出售程序将继续被广为使用,或者说因其提供给各方的诸多重大优势,而成为陷入困境的公司和海外投资者的首选。

  鉴于跨国收购可能出现的大量问题及美国《破产法》条文的繁琐复杂,选择一支有经验的律师团队将会很大程度地提高交易效率,获得最大限度的保护。熟谙相关法律并且执业经验丰富的律师能够为潜在的中国投资者提供有价值的法律建议,提醒可能存在的法律风险,并谨慎地准备相关法律文件,以保护这些公司当前及预期的利益。一个好的专业律师不仅协助收购方分析交易中的商业因素,而且熟悉出售程序所适用的联邦及地方破产法律规定及相关的案例法,还可帮助收购方制定和实施正确的策略。

  (作者Robbin Itkin为美国世强律师事务所(Steptoe & Johnson LLP)加州世纪城办公室合伙人,负责该所西岸商业及金融重组业务组;Kelly Frazier是该办公室高级顾问,两作者均为该所商业解决方案事业部成员。本文翻译:世强北京办公室 曹晖、岳波)

  

责任编辑:张帆 | 版面编辑:张帆
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