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民法典的规范表达研究

2014年11月21日 14:25 来源于 财新网 | 标签:民法典编纂
在即将开展的民法典编纂活动中,编纂技术研究与掌握对法典完善具有极其重要的形式意义

  耿林|文

  摘要:民法典的规范表达,即民法典的规范编纂技术,是指一部法律或者法典在条文形成过程中关于法律规范的语言风格、条文表达以及体系安排等方面所采用的技术方法。规范编纂技术在我国法中的应用研究,目前尚未充分展开。本文主要以《合同法》为例,从结构上的一般抽象、一般条款、“具体”规则的提取以及辅助性抽象技术等方面,对我国合同法规范的编纂技术特点加以初步研究,指出其中的特点及不足,以期对我国未来编纂民法典能有所借鉴。本文认为,我国《合同法》在规范编纂技术方面的特点,首先是普遍接受了法律规范的抽象编纂技术,为此,我国采用了多种规范抽象技术。但是,我国的抽象编纂技术使用尚不成熟,主要表现是:在宏观上抽象有余而微观上抽象不足、抽象不彻底、辅助性抽象技术适用尚不娴熟等。这既有编纂技术上的原因、观念上的原因,也有实体法本身研究不足的原因。希望未来制订民法典时,更加注重法律规范的编纂技术,在概念使用、文风选择、条文表达,以及结构安排等方面,对法律规范做出更加符合逻辑的抽象化提炼与整理。

  现代法典化的出现,即便在欧洲大陆也是一个相对年轻的法律表现形式。在18世纪之前它根本就不存在这样的形式。德国学者赫尔穆特•科英(HelmutCoing)教授在其《欧洲私法》第二卷中开篇即指明此点。现代法典化的成长在欧洲经历了漫长的18、19世纪的准备。新中国的民事立法理论起步相对较晚,全方位的立法理论准备对未来民法典的制定有着重大意义。本文即以现行《合同法》为例,通过分析其中的条文及其相互关系,试图发现我国立法技术在规范表达方面的特点及其不足,以期对我国未来制订民法典有所裨益。

    一、规范编纂技术一般理论:以德国法为例

  民法典的规范表达,即民法典的规范编纂技术。规范编纂技术(Regelungstechnik),是指一部法律或者法典在条文形成过程中关于法律规范的语言风格、条文表达、体系安排以及体系结构的列序等,所采用的技术方法。因此,规范编纂技术研究的是法律或法典内容的表现形式。就表现的结构而言,它也可以称作规范风格(Regelungsstil),即规范方式。规范编纂技术大致可以分为三类:个案式(DerkasuistischeStil)、原则式(Richtlinienstil) 和抽象概括式(DerabstrahierendgeneralisierendeStil)。

  个案式是指法律规范以具体的方式将各种适用情形以及类似适用情形尽可能地予以详尽规定的规范表达模式。通过这种方法,立法者会尽可能地将各种具体情形考虑进去,以使司法裁决不存在适用上的疑问。《普鲁士一般邦法》(DaspreuischeAllgemeineLandrecht=ALR) 被认为是这种方法的典型代表。与《德国民法典》(BGB) 形成明显对照的例证,是关于从物(Zubehr)的规定。BGB仅用了两个条文,即第97条和第98条。其中,第97条抽象规定了从物的一般定义,第98条则针对建筑物和农场列举了各种从物的情形,即相对于建筑物,其从物是用于经营的机器和其他设备,而相对于农场,其从物是用于经营的器具和牲畜、必要之农产品以及农场中产出的肥料。因此,BGB原则上对从物采用了抽象式的立法技术,仅在特殊场合中采用了有限的个案式技术。ALR则在第一编第2章“关于物及其权利” 中以67条之多的篇幅对器具设备,包括施肥、犁地、播种等农用器具、各种牲畜、各种鱼类家禽等是否属于从物等,一一详加列举。最少也仅有一条,如用于保管首饰的首饰盒属于首饰的从物(§102ALR)。可见,ALR采用了比较典型的个案式编纂技术。值得注意的是,个案式编纂技术不同于《优士丁尼民法大全》(CorpusIuris)中的大量的案件裁决(Fallenentscheidungen),因为后者是法律的运用而非法律本身,其表现形式也非现代法典可以比拟,因此被法国16世纪法学家Hotman与17世纪德国数学家、体系学家莱布尼茨(Leibnitz)批评为内容模糊并充满矛盾,且系一个历史的、无目的的呈现。个案式编纂技术的好处显而易见,内容直观易懂、操作性强,但其弊端也同样明显:难免挂一漏万,且条文冗长,篇幅巨大。因此,关于物的规定,在该章中有121条。而德国民法典只有15条(§90~103),我国物权法只有1/3条(第2条第二款),当然不包括第五章对国家、集体和私人所有权客体描述时提到的各种“物”。

  原则式,是指法律只满足于规定一般的判断标准,而并不试图针对准确的构成要件做出规定,因而法官在具体运用时有很大裁量空间的情形。立法者在无法把握所有案件具体情形,并且对法官运用一般原则处理案件报以信任时,会作出此种选择。这些原则是指导法官处理大量可能发生案件以及无法具体预见案件的立法者的基本观点。比如《德国民法典》§157关于根据诚实信用原则解释合同的规定。这与§133规定的不拘泥于所表达的词句探究当事人真实意思相比,要原则许多。在这种“原则” 模式下,立法者所采用的具体技术常常是“一般条款(Generalklauseln)”和“价值概念(Wertbegriffen)”。

  一般条款是指在更大程度上不确定的、需要价值补充的概念,换言之,它本身不具有法律适用时完全性规范所具备的事实构成,或者说只有一个开放的事实构成;或者其仅规定某种具体的法律后果,而需要在具体情形下由法官加以具体价值补充后对其事实构成加以确定的规范。因此,它不可以直接适用。类型化是其基本适用方法。《德国民法典》中属于此类规范的条款主要有关于诚实信用原则(§157,242)和公序良俗原则的规定(§138,826)。

  价值概念则是指带有价值评判余地的不确定概念。比如《德国民法典》中的“交易习惯”(§151,157,242)、“衡平”(§315ff.,829,1576~1578,1581等)以及作为过错判断标准的“交易中的必要注意”(§276)、“重大事由”(§314,626,723)或者“合理性”(§543,626)等。这些概念与原则规定的区别是,它规定的仅仅是法律事实或后果判断中涉及的某种需要衡量的价值观念。

  当然,原则式规定有时还可再往下一个层次上延伸,比如一些所谓的“概念核(Begriffskern)”,其中心地带内容确定,但外围地带(Randzone) 须根据个案予以具体确定。比如,买卖合同(§433BGB)在核心意义上是清楚的,因此具有一定的原则性,但在具体外围上也可能存在界定问题,如买受人提供部分材料或者全部材料时,此时,是否按照买卖对待,就具有概念上的不确定性。

  这些原则式规定,与个案式之间的差别是显而易见的,因为前者涉及的均系抽象观念,而非具体案例情形。抽象概括式,是指通过准确定义和清晰描述的抽象概念,构建事实构成要件,以便使法官至少可以对规范所调整的生活事实只须经过准确的逻辑检验程序即可加以涵摄的规范编纂方法。这一规范技术建立在高度发达的抽象能力基础之上,必须通过必要的一般概念和表达方可实现。因此,它有赖于法学的发展。《德国民法典》是这一立法技术的最典型代表,而它又是以19世纪德国潘德克顿(Pandekten)法学所建立起来的概念法学为基础,尽管《德国民法典》自身也创造了部分抽象概念。

  Pandekten法学是19世纪德国的主流法学方法,它以加工整理“普通法”,即在欧洲大陆包括在德国继续有效适用的罗马法,使其成为一个自洽的(自闭的)、无矛盾的私法体系为目的。这也被批评为“概念法学”。但是,正是这些概念,为现代私法的运用提供了思想的武器库,否则今天的法学工作将无以为继。“概念法学并未完全绝迹,因为法学上以‘抽象概念’ 作为思维之逻辑形式永远无法避免”。

  “一般规定”的提炼建立在抽象性立法技术基础之上,通过在结构上对多个规范领域中共同适用的规则予以提取,使其置于所适用领域规范的最前面,从而使得法律规范更精练、简洁,以避免重复的立法技术。这也叫做法律上的提取公因式法。如《德国民法典》总则(一般规定)、总则之下的债编的总则、债编分则中的买卖合同中的总则等,依次抽取,从抽象到具体,井然有序。

  援引技术则是在局部上即具体条文上,或者是在某一具体制度上,一处生活事实对另一处事实要件或其法律效果的援引适用,以节约篇幅,简化条文。例如, 《德国民法》§951援引适用§812(添附对不当得利的援引适用)、§681第2句援引适用§666~668(无因管理人义务对委任合同中受托人义务的援引适用)等。

  以上技术,在一部法律或者法典中常常是混合使用的,但不同的目的可能使得技术的选用有明显的侧重。除此之外,就法律规范编纂技术来说,还可能存在着其他结构上或者辅助技术的使用。比如结构上“一般规定”的使用等。

  抽象概括式编纂技术的也有其优缺点。其优点赫然:简洁,避免重复;逻辑性强,体现法典的科学性;层次分明,便于法律研究与教学;适用性强,便于应对社会环境的变迁,有利于法律形式上的稳定性。其备受诟病的缺点也至为明显:适用时检索规则的繁琐;不同层次的抽象规则,容易导致请求权规范的竞合,给诉讼理论与法律事务带来技术性困扰;概括抽象本身容易造成理解上的差异,给法律适用的统一性带来挑战。此外,在概念法学时代,由于对概念与体系的机械与封闭式固守,其本身在适应社会发展变化上的开放性也存有疑问。但瑕不掩瑜,抽象式的立法技术符合现代法学发展的方向,也符合现代立法潮流。德国2002年《债法现代化法》即是对已有判例作抽象化立法的现代典范,在有些地方它甚至比当初的民法典走得更远。比如,履行障碍现在都被规定在债法的总则之中、买卖和承揽中的瑕疵担保也被整合到适用总则中的债的一般不履行责任等。仅以此点为由,它也应当成为我国今后的立法方向,更勿论欧洲私法一体化立法中普遍的抽象技术的采用了。规范编纂技术在我国法中的应用研究,目前在我国尚未充分展开。

  本文以下主要以我国《合同法》为例,根据以上规范技术(在下文有时简称为“抽象技术”),从结构上的一般抽象、一般条款、“具体”规则的提取和辅助性抽象技术规范等方面,对我国合同法在规范编纂技术方面的特点、利弊进行初步研究,以期对我国未来法律制订,特别是民法典制订时,在规范编纂技术采用方面有所裨益。这在中共十八届四中全会提出依法治国基本战略和着手制定我国民法典战略目标之际,显得尤为迫切。

  

责任编辑:张帆 | 版面编辑:郭艳涛
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