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何以信守土地制度的“宪法秩序”

2015年12月04日 10:35 来源于 财新网
一旦把他们的说辞拿出来,和真正的法理两相对照比较,就顿时打回了他们“走私贩私”、假公济私的原形,因此再也不能拉着大旗作虎皮,包着自己去吓唬别人了

  文 | 刘亭 

  浙江省政府咨询委员会学术委员会副主任,浙江大学区域与城市发展研究中心主任,曾任浙江省发改委副主任等职

  程雪阳是我去年9月在莫干山会议上遇见的一位年轻人,苏州大学王健法学院的副教授。18日上午的自由活动,我参加一个聚集了一帮子年轻人的圆桌讨论会,问题聚焦在现行土地制度的改革上,争论得很激烈,也很热闹。当时,我就感觉到他的个性很沉静、也很有思想。或许因为我是其中唯一的年长者,又是会议所在地的卸任官员,作为主持人之一,他还先让我作了发言。

  以后读了数篇他的文论,更觉得年轻人不可限量,是一棵学术研究的好苗子:态度平和、思维严谨。尤其难得的是善于将“高大上”的理论,和现实问题及挑战相结合,提出自己独树一帜的真知灼见,也能给予相关各方以娓娓道来的释疑解惑。

  这篇他与贺雪峰先生商榷的“土地制度宪法秩序”一文,典型地反映了他的研究风格,且很有逻辑性和说服力,所以特地要拿来写几句。

  有如历来戏谑的“政治经济学”一样,中国当下的经济走势,的确成了一个很大的政治问题。因为如果经济稳不住,且不能给人以持续向好的信心,人民生活的改善就很难守得住。而民生问题,恰恰正好要命地会牵涉到党的执政合法性。中共对于新中国执政的合法性,不但在于1949年给国人带来的政治上的翻身解放,而且更在于1978年以后开始造就的经济上的民富国强。改革开放以来的这些年,人们似乎已经淡化了政治上的获得感(尽管这种获得感还有诸多提升的空间),却大大强化了经济上的“收益率”。一旦老百姓的生活水平,因为经济增长的持续下行而有所下降的话,事情将会变得很难办。

  面对国内“经济不景气”所呈现的大量产能过剩,我们再一次将眼睛向外,希望通过“一带一路”等战略所承载的“产能合作”,加以有效的转移和消化。这件事情,在中国已然成为世界第二大经济体,且国内生产成本大幅攀升的背景下,不失为一个“一箭双雕”的好办法。但寄望过大,显然也是要“老道失算”的。且不说国际特别是特定地理空间政治经济环境的不确定性,尤其是在以美国为主导的TPP一招出手的氛围下,一厢情愿的美事大抵是不能太指望的。比较靠谱的,还是眼睛向内,扎扎实实地深化改革、扩大内需,由此拉动中国经济内生性的增长。

  最大的内需在哪里?当然在新型城镇化。这不是我说的,是领导人说的。当然,他们说的更精准,或在内需的前头加上了一个“潜在”;又或在后头,小心翼翼地加上了“潜力”。这说明理论上有这个可能性,但能否就顺畅地转化为现实的经济拉动力,还需要有一些条件。而这条件中,最重要的是制度的变革,其中重中之重又在于现行的土地制度。

  正是基于这一考虑,我在莫干山会议主会场上的发言主题,是关于“人的城镇化”大背景下的“化人(农民市民化)”、“化地(农村土地使用权转让)”和“化制(改革土地制度)”这“三化归一”的。我的结论是:“‘化人’必‘化地’,不‘化地’无以‘化人’”;“‘化地’必‘化制’,不‘化制’无以‘化地’”。我的发言内容引起了在场《凤凰周刊》记者的关注,应其邀约,后来成文后发表在该刊2014年的第30期上。

  程雪阳和贺雪峰商榷的问题,正是关于“化制”的,而且一下子就触及到了是否违宪,谁在违宪,违在哪里等重大问题。这对正在研究推进的土地制度改革太重要了,某种角度看,其结果带有确立改革往哪个方向去走的风向标和分水岭意义。

  不愧是学习法律、研究法律和教授法律的,程雪阳对我国土地制度变迁的前因后果、来龙去脉,交待得清清楚楚、明明白白;法律条文字里行间的细微差别、内涵外延,也剖析得在行在位、合情合理。由此,围绕着何以信守土地制度的“宪法秩序”这一问题,我想到了需要正确把握的三对关系。

  一是宪法和其他法律的关系。毫无疑问,宪法是根本大法,是母法,其它法律的制定,必须遵循宪法、体现宪法的精神和要求。

  1988年4月12日,全国人大通过的宪法修正案,其中第二条明确规定了“土地使用权可以依照法律的规定转让。”同年12月29日,全国人大常委会又根据国务院《关于提请修改〈中华人民共和国土地管理法〉的议案》,将此条修正案具体化为“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法,由国务院另行规定”(1988年《土地管理法》第2条第4款)。但最后的结果,却是全国人大常委会不但没有按照法律的要求,追究国务院应当及时出台而未出台“(‘集体所有的”)土地使用权转让的具体办法”之行政责任,反而在其后自己审议通过的《城市房地产管理法》(1994年)和再次修改的《土地管理法》(1998年)中,轻而易举地出现了违反上述宪法精神的条文。至于国务院办公厅和其它有关部门发布的诸如《通知》之类的“规范性文件”,类似的违宪表述就更多了去了。直到今天,它们还在大行其道,又岂非咄咄怪事?!

  程雪阳在回顾宪法修正案相关条文的由来后分析道:“修宪的意图在于,土地的各种使用权原则上是可以转让和自由流通的,只有例外的情况下(譬如违反耕地用途管制的要求——引用者加)才可以限制这种权利。而现行土地相关法(特别是《城市房地产管理法》和《土地管理法》)恰恰不是这样的,它们将原则变成了例外,例外变成了原则。”

  这真是精确制导武器的效应:一下子卡住了“毒蛇的七寸”!无数关于当下我国土地制度的口水仗所蒸腾生发出来的迷雾,即刻便得到了廓清——要害原来在此!

  二是党的《决定》和法律的关系。毫无疑问,领导我们事业的核心力量是中国共产党。但是,党的领导并非都是“发号施令”式的直接领导。其作用的有效发挥,除了党组织的感召力、影响力和党员的先锋模范作用以外,往往都是透过法治和行政去间接实现的。党的十八届四中全会的《决定》申明,我们党早已“把依法治国确定为党领导人民治理国家的基本方略,把依法执政确定为党治国理政的基本方式”。

  1993年,中共中央通过了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。在大力倡导建立健全各类市场以完善社会主义市场体系的同时,强调了“国家垄断城镇土地一级市场。实行土地使用权有偿有限期出让制度。”在好事者望文生义的理解和推动之下,随后的《城市房地产管理法》(1994年)第8条出现了“集体所有的土地,经依法征用转为国家土地后,该幅国有土地的使用权方可出让”的规定。这也意味着,集体土地不经“国有化”的“变性”,是永远无法开发利用的。

  再随后修改的《土地管理法》(1998年),则干脆规定农村土地原则上只能用于农业建设,集体建设用地原则上不得在土地市场上流通。到这时,宪法修正案规定的国家和集体两种公有制性质土地的“依法转让权”,对集体来说只有耕地的承包经营权一说,其余的皆被大而化之地“剥夺”掉了。

  这其中的步步演进,似乎是在忠实贯彻党中央的《决定》精神。岂不知,其实是在无形之中造成“以言代法、以权代法”的恶劣后果。党应当在宪法和法律的范围内活动,即便是有意于对不合时宜的法律条文进行修改,也需要走通正常的修法或立法程序。宪法未改,其它法律已自说自话地改掉了,这岂不是一场天大的笑话?

  程文正确地分析了执政党由此而来的种种担忧,结果是2008年党的十七届三中全会通过的农村改革《决定》和2013年党的十八届三中全会通过的全面深化改革《决定》,都强调了要“改革征地制度,……逐步建立城乡统一的建设用地市场。” “在符合规划和用途管制前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价。”

  之后又在坚持依法治国的前提下,全国人大常委会批准了国务院的提案,允许在土地制度改革试点地区,“暂时调整实施土地管理法、城市房地产管理法关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定。”

  随着试点探索的进取和成果的推出,党自然会领导权力机关按照《立法法》的规定,对相关土地法规进行必要的“立改废”。到那时,全国各地各级再依(新)法治国、依(新)法行政,那就是顺理成章的事情,也是正确地处理党的《决定》和相关法律的关系了。

  三是法条和法理的关系。毫无疑问,法理是灵魂(如果有的话),法条是躯壳;法理是内容,法条是形式。躯壳是跟着灵魂走的,形式也是为内容服务的。法律工作者和我们的许多官员一定要明白,随着我们实践的创新带来的理论和观念的创新,一定会带来作为章法和规矩由以创制的法理的创新。在我们决定修法或立法的决策之前,我们一定是接受了某些法理的转变。没有法理引领和支撑的法条,就像没有灵魂的躯壳和没有内容的形式,是没有继续存在之价值的,或者说也是难逃被修改。被废弃的命运的。

  程文在最后以宪法为例,说明了法理对于相关法条的决定作用:依照现行《宪法》第33条第3款“国家尊重和保护人权”的法理精神,“现行土地相关法所建立的土地产权和管理制度,非但不是我国土地制度宪法秩序的体现,而是必须按照宪法的精神、原则和具体规定进行全面深化改革的对象。”

  这是一个精彩的结尾。精彩就精彩在力透纸背、直捣黄龙,从而把一切道貌岸然、似是而非的对于现行土地制度的奇谈怪论,从根本上将之颠覆掉了。现在有多少不合理的条条杠杠,又有多少部门和官员,总爱愿意端出对自身部门利益有利的法条,来或明或暗地阻挠改革。但是,一旦把他们的说辞拿出来,和真正的法理两相对照比较,就顿时打回了他们“走私贩私”、假公济私的原形,因此再也不能拉着大旗作虎皮,包着自己去吓唬别人了。

  破解当前我国经济社会发展的种种难题,唯一的出路恐怕就是改革了。而改革和法治之间到底是个什么关系?从理论和实践的结合上说的清楚的,还真是不多。程雪阳对土地制度改革的相关解读,算是相当明白的一个。祝愿他多多努力,时有佳作,为我国盘桓不进的“第三次土改”建言献策,发挥出青年学者对高层决策的智囊和参谋作用。

  本文连载于《中国城市化》2015年9-10期。获作者授权登发。

责任编辑:杜珂 | 版面编辑:王丽琨
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