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PPP立法应聚焦哪些核心问题

2017年07月24日 14:16 来源于 财新网
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依靠PPP条例破解土地政策问题的难度很大,但是如果对所有的法律冲突始终采取回避姿态,立一部不痛不痒的条例,立法的价值将大大降低
自2016年7月初国务院常务会议确定将PPP/特许经营立法工作交由国务院法制办牵头统筹推进后,市场各方对此颇有期待。图/视觉中国

  张燎︱文

  济邦咨询公司董事长

  7月21日,国务院法制办公室公布《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》(下称征求意见稿),8月22日前向社会公开征求意见。自2016年7月初国务院常务会议确定将PPP/特许经营立法工作交由国务院法制办牵头统筹推进后,市场各方对此颇有期待。

  一、立法重要原则

  在经历有关PPP立法有与无、大法与小法,是制定更高位阶立法还是其他渐进立法的各种讨论、利弊权衡之后,我赞同加快PPP立法,包括以国务院行政法规形式先推行政立法,待时机更加成熟后再行人大立法。

  支持这一立场的理由很多,比如,当前PPP实践中的各种法律冲突和法律缺位,随着市场规模扩大而日趋严重,可能造成潜在的重大经济损失和社会矛盾,亟需立法纾缓矛盾,建规立制。

  复杂且重要的事情不能眉毛胡子一把抓,若要将其梳理清晰取舍决断,需要事先确定一些前提。我认为,PPP立法需预先明确的重要原则有四条:

  (一) 所立PPP法乃特别法,着眼于解决实施PPP可能遇到的主要法律冲突,而不是试图完整构建一个全新的规范政企合作的规范;

  (二) 立法旨在构建“官民”之间合作提供公共产品和服务的基本治理体系;

  (三) 立法应有层次、体系,不要指望在一部条例中规定所有细节,更多细化规定可在下一位阶的办法、指南、指引和政策中予以明确,形成一个大体金字塔状的,自顶而下、从粗到细、从简到繁的立法体系;

  (四) 分工不分治,不宜按照PPP供给的公共产品类别或行业将PPP及其管理部门生硬切分开。不赞同所谓“双轨制”,这样做既缺乏效率,还可能进一步固化现有部门分歧鸿沟。

  二、八大核心问题

  我认为,本次PPP立法须聚焦的核心问题还有:

  (一)条例名称。法规名称取《特许经营条例》还是《PPP条例》,既要兼顾传统习惯,也要考虑国际主流理念。特许经营涉及对“特许”的理解,而特许的可能性和必要性随技术进步而变化。特许经营对非用户付费的政府与社会资本合作项目解释效果不太好。PPP是国际主流的公私部门协作的政策理论体系,为几乎所有的国际组织如世行、国际货币基金组织、联合国工业发展组织、经合组织、欧洲投资银行、亚开行和主要经济体所接受。以PPP作为顶层概念,对特许经营所涉及的具有自然垄断属性,传统或习俗上需要政府特别授权的公共物品替代性生产方式,也具有解释兼容性。因此总体上,我支持用《PPP条例》来命名立法。

  (二)行业范围及概念定义。需要在条例中规定适用PPP 模式应用的行业范围(可以用正面清单或负面清单的方法),比如基础设施和公共服务等公共产品领域,否则容易出现PPP的泛化及滥用,侵入到本不该适用PPP的商业领域。

  当然,如何选择哪些行业适用PPP与国家的基础设施产业结构、产业改革方向都有关系,PPP是引入鲶鱼效应的方法,需要与综合配套改革统筹考虑。具体的行业清单可以在下一位阶的政策指南中予以明确。

  一些重要概念,比如PPP、特许经营、一些具体运用方式如BOT、TOT、ROT、BOO、DBFO、O&M等名词的内涵外延,需要在条例或/及下一层的法规文件中正本清源,予以明确定义和规定。由于概念认识不清、不一致,很多讨论难以产生有意义的结果。立法使用的概念名称,或许不是特别响亮,但若界定清晰,对于法律颁行之后的准确适用是非常必要的。

  (三)前期工作重要性。从2013年以前中国的“准PPP”、“类PPP”实践看,扎实有效的前期工作是保证PPP项目质量的前提,这一经验值得汲取。在众多的拟议(意向)项目中,为什么选择其中一部分实施PPP而放弃另外一些, PPP项目前期工作奠定和支撑了这个选择的“正当性”。

  至于项目的商业策划(实施方案编制)、物有所值评价、财政可承受能力论证、项目成熟度和优先度评估都是可以纳入考量的前期工作方法,其程序地位作用应在条例中明确,但其细节规程不一定在条例中载明。

  (四)土地政策。经营性土地的招拍挂政策和部分PPP项目运作时有冲突,已经是市场共识。具体而言,条例能否将土地开发权与PPP项目捆绑运作,甚至部分项目如交通引导城市开发(TOD)、环境引导城市开发(EOD)中,以土地开发收益作为项目回报对价的手段,是PPP立法可以尝试解决的法律冲突之一。我们理解,依靠PPP条例破解土地政策问题的难度很大,但是如果对所有的法律冲突始终采取回避姿态,立一部不痛不痒的条例,立法的价值将大大降低。

  (五)竞争程序。从国际经验和国内实践情况看,PPP竞争程序应该突出强调“公平、竞争和适度灵活”,它不同于工程项下的招投标,也不同于政府预算之下的政府采购,应该设立或改造一套特殊的竞争程序来遴选社会资本,同时处理好竞争程序与实施环节的工程招标和货物、服务采购的合理衔接。

  (六)合同法律属性。PPP合同的法律属性一直是社会关注度很高的议题,更为重要是合同法律属性的定性,关系到PPP合同争议的解决渠道和救济的有效性,这是民间资本、国际资本等社会资本在国内司法环境下可以指望的主要救济措施。外国资本惮于这方面规定模糊和环境的不利,近年来明显放缓了在国内基础设施领域的投资步伐。在这个问题上,发改委和财政部门之前都做了很扎实的前期调研。比如国家发改委曾经在其《基础设施与公共服务特许经营法》立法时规定,特许经营法律关系包含两重:一是特许经营授权的行政法律关系,二是服务交付和对价支付的关系是民商法律关系。财政部则在《政府和社会资本合作法》征求意见稿中强调PPP合同中政府与社会资本双方应该是平等的民商事关系。

  (七)中介机构地位与角色。毋庸质疑,中介机构是PPP健康发展的重要保障之一,但严肃适格的中介机构在国内PPP市场中生存日益困难也是显见事实。如果能够像《 证券法》那样明确主要的中介机构的地位和角色固然最好,但若做不到这一点,也应该明确“鼓励PPP合同的主要参与方积极利用专业服务机构,提高决策科学性、准确些,保障交易安全和长期稳定性等”。个人认为,为PPP创设新的机构资格或个人资质都不现实,尤其在当前“去资质化”的大潮当中;相反,采用鼓励建立行业自律组织的方式对中介机构进行自我管理、自我约束、自我提升则是顺应时代要求和变化之举。

  (八)部门分工协作。纵观各国PPP立法,其中必然触及政府部门之间的分工协作。除了前面建议的分工不分治原则以外,核心的问题是国家需不需要设立一个PPP统筹管理部门/PPP中心?这一管理部门是独立的,还是归属哪个部门?权限有哪些?分工协作的问题在中央政府层面比较突出,在地方政府层面,倒不是那么突出了。

责任编辑:张帆 | 版面编辑:张柘
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