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现金贷:行走在法律悬崖边缘的冒险者

2017年11月01日 11:21 来源于 财新网
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现金贷暴露出来的各种社会问题、负面问题,尤其金融风险不容小视,需要尽快出台监管政策进行强力监管,应当和P2P一样由相关部门尽快地开展监管整顿,出台有关措施
现金贷是互联网小额现金贷款业务的简称,起源于美国的“发薪日贷款”业务,是一种无担保、无抵押、无场景的信用贷款。图/视觉中国

  文︱吕志轩 徐玉杰

  现金贷是互联网小额现金贷款业务的简称,起源于美国的“发薪日贷款”业务,是一种无担保、无抵押、无场景的信用贷款。随着国内消费市场的迅速发展,自2014年进入我国市场以来,现金贷已逐渐成为了新的互联网金融热点。在我国,现金贷具有金额小、期限短、频率高、利率高、没有明确用途等特点。现金贷依托互联网,免去了银行借贷繁琐的审贷流程,凸显了放款迅速、操作便捷的优势,很快吸引了一大批急需用钱的年轻拥趸。根据网贷之家统计,目前我国已有1000多家平台从事现金贷业务,市场规模在6000亿到10000亿之间。然而,目前我国还没有对现金贷实施有效的监管,现金贷趁着监管空窗期开始了野蛮生长。这几年的实践证明,如果没有强力的监管,互联网金融产品极易迅速的走向异化,前者有P2P、校园贷之鉴。而如今的现金贷也已处在舆论的风口浪尖。一方面大量的资本奋不顾身地投入到现金贷的狂欢之中,另一方面“嗜血高利贷”的恶名则加附其身,现金贷的合法性开始受到了严重的质疑。现金贷到底是天使还是魔鬼?是应当支持还是强力监管呢?

 

  一、现金贷的本质属性

  人们常常将现金贷与消费贷(包括各种消费分期)混为一谈,或者将现金贷认为是消费贷的一种。其实不然,现金贷与消费贷在本质上存在着重大的差别,消费贷必须和消费结合在一起,也就是说消费贷存在着“消费场景”,消费贷是为了满足个人消费而提供短期小额借贷业务的金融产品,而现金贷则不然,现金贷并不依托于场景,也就是说借款人未必具有明确的消费需求即提前进行了借款,借来的是“现金”而非直接用于了消费,借款人将有权自主决定“现金”的用途(从这个意义上说,与银行信用卡业务更为贴近的是消费贷)。在借款合同上,消费贷已经注明了借款的用途即消费,而且借款人必须将贷款用于这笔消费。否则,根据《合同法》第203条的规定,借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。而现金贷则无此项限制,借款人将具有自由支配这笔资金的权限。

  至于P2P(peer to peer),是指点对点网络借贷,即个人与个人通过网络直接进行借贷的模式,而网络借贷信息中介平台则是人们常说的P2P平台,仅仅从事借贷信息推广与撮合业务,也就是说属于借贷信息中介机构。P2P平台本身不能成为放贷者,但是并不妨碍其成为现金贷利用的平台,事实上也有不少P2P平台正在进行现金贷的业务,只要借款人经过平台的审核之后,即可在平台上发布小额纯信用借款标,只要有人买标,那么就实现了所谓的现金贷。除了借道网络借贷平台实现的现金贷,更多的是网络小贷公司、消费金融公司甚至众多普通企业等机构利用自有资金实施的网络放贷行为。

  由此可见,现金贷的放贷主体既包括了金融机构(如商业银行、贷款公司、消费金融公司等)或者类金融机构(如网络小额贷款公司),同时也可能是普通的单位或个人(如购买P2P平台上的“现金贷”借款标,从而实施“现金贷”放贷行为)。因此所谓的现金贷既可能是金融借贷行为,也可能是民间借贷行为,但都属于无确定用途的纯信用网络小额贷款。

 

  二、现金贷放贷主体的要求

  如上文所述,现金贷存在着不同的模式,既包括机构或平台以自有资金实施放贷的模式,也包括民间资金利用P2P平台实现点对点借贷的模式。关于前者,由于这些现金贷平台将网络放贷的业务作为了其主要经营内容,而非偶尔进行的借贷行为,因此已经脱离了“民间借贷”的概念范畴,涉及了金融业务范围,原则上应当经过相关金融监管部门的许可方能经营(事实上在2012年广东省高院向最高院征询非金融机构放贷问题之前,非金融机构放贷一般都是按照非法经营罪处理的。现在虽然不涉及犯罪,但是普通企业的经营范围中均有不得经营放贷业务的字样,因此是否合规存在争议)。虽然目前尚无明文规定这种行为属于违法(实际上普通企业在其工商注册登记的经营范围中已经明确注明了禁止经营放贷),但是至少在民间借贷合同的效力上存在一定的法律瑕疵。因此从规范的意义来讲,专业网络放贷的平台要么属于金融机构,要么也要具有网络小额贷款牌照。但是目前大量的平台仍属于“无照经营”,根据“第一消费金融”统计的相关数据显示,全国范围内总共才有237张网络小贷牌照以及22张尚在发起状态的网络小贷牌照(截至2017年10月24日数据),而持牌的消费金融公司也仅有26家,也就是说全国范围内最多只有263家现金贷平台拥有完全合规的网络放贷资格,其他的平台则属于裸奔状态。

  而对于借助P2P放贷的民间借贷模式,对其放贷主体尚无规定,也就是只要是资金充足且具备完全民事行为主体均可以通过P2P平台实现放贷。

 

  三、关于收费的问题

  现金贷的收费情况是受到舆论诟病的主要方面,目前现金贷平台纷纷被打上了“高利贷”的标签。连刚刚在美国上市的“趣店”股价也在“高利贷”的声讨中猛跌。那么现金贷真的就是披着网络外衣的“高利贷”吗?从上文分析,现金贷本质上是无确定用途的纯信用网络小额贷款。相比消费贷等有场景的贷款,现金贷本身具有资金流向不确定的特点,因此天然的风险较高,为了获得收益,就必然用较高的利息来抵消高风险。因此,现金贷的利息必然较普通贷款更高。但是现金贷的利息仍然要在法律规定的范围之内,否则就是“高利贷”了。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条第2款的规定,借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。值得注意的是,该法律解释仅适用于民间借贷,对于经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构则不适用该项规定。也就是说民间借贷的利息不得高于36%,而作为金融机构理论上是不受36%红线的规制的。

  在我国,金融机构包括银行类金融机构和非银行类金融机构,后者中又包括各种消费金融公司、贷款公司、融资担保公司等,但是小额贷款公司,以及网络小额贷款公司(小额贷款公司以及网络小额贷款公司由地方金融局(办)发放牌照,不受银监会监管)是否属于金融机构并不明确。今年4月,银监会发布《关于银行业风险防控工作的指导意见》,将现金贷纳入了整治范围,并提出要严格执行最高法院关于民间借贷利率的有关规定。由此看来,银监会倾向于将小额贷款公司以及网络小额贷款公司等从事的现金贷认定为民间借贷。从而也是从侧面将这两种公司排除在金融机构之外。

  为了规避给借款人带来利息过高的印象,并能够保证盈利,不少现金贷平台以高昂的手续费、管理费代替了利息,在宣传的过程中只宣传较低的“利息”而对高昂的其他费用绝口不提。那么这些其他费用到底属于什么性质呢?根据2016年10月,最高人民法院发布的《关于依法审理和执行民事商事案件保障民间投资健康发展的通知》的规定,要严格执行借贷利率的司法保护标准,对商业银行、典当公司、小额贷款公司等以利息以外的不合理收费变相收取的高息不予支持。由此看来,这些不合理的其他费用将被认定为利息(对于P2P模式下P2P平台额外收入的中介服务费不属于此项不合理费用,但不排除一些P2P平台利用助贷的商机获取高利,由于P2P平台并非借贷合同的主体,因此不宜作为利息计算)。现金贷平台常常在贷款的同时先行扣除这部分费用,如笔者在某某贷借款10万,各种服务费达到5000,那么我实际到手的本金则是9.5万。一旦这些费用被认定为利息,那么这些平台的作为就涉嫌砍头息,根据《合同法》第200条的规定,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。此外,大量的平台对于利息的披露并不规范,往往以日息、月息代替年息进行宣传,给借款人造成利息低廉的错觉。如某粒贷宣传日息万分之3.5,看似非常低,但是实际的利息仍然达到了12.78%。

 

  四、资金来源问题

  作为放贷平台,资金端一直以来是平台赖以生存的生命线,从事高风险次级贷的“现金贷”更不例外。因此,“现金贷”会寻求各种途径寻求到资金。然而,吸收资金时往往涉及到诸多的法律风险,一不小心甚至会触犯刑法。在这里笔者列举几种典型的法律风险类型,以便大家充分防范。

  (一)吸收公众资金后发放贷款

  这是典型的非法吸收公众存款行为,在我国只有商业银行有权一边进行吸收存款,一边进行放贷业务,而其他机构,即便是其他金融机构也无权吸收存款后进行放贷。在前期进行互联网金融整治的过程中就曾经发现有个别平台将投资人(出借人)的投资形成资金池后进行放贷,显然已经涉嫌了非法集资。当前,现金贷非常火热,不排除有一些平台利用吸收的公众资金从事放贷业务。吸收公众资金的手段非常多,既包括常见的直接吸收存款的行为,也包括利用预付卡、股权众筹等手段吸收资金。在实践中,有不少现金贷平台通过与P2P平台进行对接,从P2P平台获取资金后从事放贷,实质上也涉嫌了非法吸收公众存款。总之,应当防范非法集资的风险。

  (二)非法转贷的风险

  所谓非法转贷是指以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人,违法所得数额较大的行为。当前,只有金融机构以及持牌的小额贷款公司(包括网络小额贷款公司)有权进行转贷业务,而其他单位和个人未经有关部门的许可是无权进行转贷的。但是行业中通过获取低息贷款进行高息放贷的行为却屡禁不止,常常有金融机构的工作人员与外界人员相互勾结进行非法转贷,相关的判决也屡见不鲜。因此应当警惕某些现金贷平台通过转贷来获取资金,一旦通过转贷进行牟利则可能涉嫌高利转贷罪。

  (三)洗钱的风险

  在一些极端的情况下,一些贷款平台可能利用他人上游犯罪获取的资金进行放贷,将放贷平台作为为他人掩饰犯罪所得的洗钱工具,那么就涉嫌洗钱罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

 

  五、网络信息安全问题

  网络信息安全问题实际上是整个互联网金融的共同问题,由于互联网金融汇集了大量用户个人信息,因此难免成为犯罪分子觊觎的对象。在现金贷平台表现较为严重的首先就是冒名注册问题,一些不法分子假冒他人身份注册并进行贷款,恶意逾期进行骗贷或诈骗,给他人轻则造成个人信用受损,重则牵扯民事纠纷。其次,现金贷平台网络系统由于不够完善往往存在各种漏洞,很容易成为犯罪分子网络攻击的目标,而且,不同于商业银行信用卡,现金贷平台往往设置了豁免自身信息安全保障义务的规定,如《趣店用户注册协议》明确规定:“您应对账户信息及密码承担保密责任,因您未能尽到信息安全和保密责任而致使您账户出现任何问题的,您应承担全部责任。”这样一来,一旦用户被盗号,极易遭受严重损失,而且维权艰难。此外,还有一些网贷平台为了开拓用户,往往直接购买大量个人信息,进行电话、广告、短信等高频次的推销,或者将本平台的用户信息打包出售获取利益等。

 

  六、暴力催收屡见不鲜

  从校园贷开始,网贷暴力催收问题随着媒体的集体曝光,渐渐浮现在了世人的面前,暴露了互联网金融畸形发展的一面。“网络催客”“职业催债人”与互联网金融形成了畸形的共生链,暴力催收形成了网贷背后庞大的灰色产业,也成为互联网健康发展的毒瘤。2017年5月4日,深圳市互联网金融协会向全市各网贷平台下发《深圳市网络借贷信息中介机构催收行为规范》(征求意见稿),这是国内首份针对催收问题治理的地方性文件。对网贷催收进行了规范。北京市发布的网贷整改“148条”中也明确将暴力催收列为了禁止性事项。暴力催收的手段层出不穷,不仅包括直接实施“武力”、非法拘禁等传统的暴力手段,还包括泄露个人隐私、电话骚扰、雇佣艾滋病人上门催债等胁迫手段,其违法行为对社会危害重大,不仅涉及民事侵权,严重的还可能涉嫌犯罪。现金贷作为高风险的信贷产品,在缺乏良好的风控的情况下其逾期率必然较高,因此部分平台选择了暴力催收来挽回损失。暴力催收是互联网金融繁荣之下隐藏的毒瘤,一旦任其发展,必然严重威胁到互联网金融的健康发展。

 

  七、乱象必须治理,呼吁监管政策尽快出台

  现金贷在发展过程中,尽管产生诸多的社会问题,涉及到诸多的法律风险,甚至大量的平台已经踩着法律、政策的红线在营运,但是它们既然存在,而且在我国金融市场中发展的风生水起,那是因为有其存在的社会需求。因为有大量的市场需求,有大量的人关心的是能够融资的机会,而并非融资的成本,往往机会比成本更为珍贵。现金贷解决了大量急需用钱人的窘境,为他们提供了一个可以接受的融资选择,有其积极的社会意义。但是,现金贷暴露出来的各种社会问题、负面问题,尤其金融风险更加不容小视,需要尽快出台监管政策进行强力监管,应当和P2P一样由相关部门尽快地开展监管整顿,出台有关措施,积极引导其健康规范的发展。这样,现金贷才能真正普惠金融,造福社会。

  作者吕志轩为京都律师事务所高级合伙人;作者徐玉杰为京都律师事务所实习律师。

责任编辑:张帆 | 版面编辑:张翔宇
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