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应松年:制定行政法总则的时机已经成熟

2017年12月29日 19:41 来源于 财新网
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有没有可能像编纂民法典那样,采取“提取公因式”的办法,将行政法律制度中具有普遍适用性和引领性的基本规范制定为一部“行政法总则”,然后,根据我国国情和法治特点,同样形成行政法各分编
资料图:中国政法大学终身教授 应松年。图/东方IC

文 | 应松年

中国政法大学终身教授

  《民法总则》公布,细读之时,我的思绪倏忽飞向上世纪80年代。1986年10月,在全国人大法律委员会顾问陶希晋的倡导和组织下,经批准,由法工委领导的行政立法研究组正式成立,那时正好是《民法通则》颁行约半年之时,陶老提出,我们有了刑法、刑诉、民法、民诉,接着应该制定行政法和行政诉讼法。行政立法研究组的任务就是研究和草拟行政法和行政诉讼法的“毛坯”(后称“试拟稿”),交法工委烧成砖块。首先是要“根据宪法规定的原则,制定一部充分体现经济和政治体制改革要求的行政基本法,哪怕是纲要式的,这将是加强社会主义法制的重要步骤”(《行政立法研究组资料》第一期)。研究组随即开始研究和草拟。那么,这是一部什么样的法?称为行政基本法,还是行政法纲要、大纲?仿照《民法通则》称为行政法通则,还是总则?由于对这一法律的目标、性质、内容、范围等都没有清晰地把握,因此,始终停留在讨论阶段。

  正在困惑之际,传来1982年颁行的《民事诉讼法(试行)》将启动修改的信息,《民事诉讼法(试行)》第3条第2款规定:“法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定。”为尚未建立行政诉讼制度的中国,开启了行政诉讼的窗口。当时行政诉讼案件已不少,按民事诉讼程序审理又难以适应,迫切需要一部行政诉讼法,经法工委同意,行政立法研究组转而研究和起草《行政诉讼法》,并于1990年颁布实施。此后,我国行政立法的进程并未重回行政基本法的起草,而是沿着完善行政救济法体系前行。随后,又转向实践迫切需要的行政行为法体系、行政监督法体系,特别是建立和完善维护市场经济和社会秩序的处罚、许可、强制等共同行政行为法律,以及各部门及各行各业的众多行政法的制定,最后归为制定行政程序法。行政程序法的研究实际上在制定行政诉讼法后就已开始。

  国外行政法学术界大都认为行政法的实体法典无法制定,只能制定行政程序法典作为行政法中的基本法,而将行政法总则中的一些问题加入行政程序法之中。从已经看到的行政程序法而言,虽有一些国家和地区的行政程序法仅对行政程序作了规范,但也有很多国家和地区的行政程序法包含了一些实体法总则的内容。台湾翁岳生教授在谈到中国台湾地区行政程序法内容时曾指出,该法是行政程序加行政法总则。这说明,人们已认识到,有必要和可能对行政法总则加以规定,但都没有试图制定行政法总则,而是将之插入行政程序法之中,当然也就较分散且不齐全。从我国现有的地方行政程序立法考察,十余省市的行政程序规定,也都把一些难以单独立法的,但实践中又迫切需要的总则式实体问题嵌入了行政程序规定中。这说明,行政法总则问题在实践中是需要立法加以规范的。

  从上述情况可以看出,我国行政立法取得了巨大成就,这是有目共睹、众所肯定的,但通过对这次制定的民法总则的学习,我们可以深切体会到,在完善行政立法体系中,还缺乏一个整体的、基础性的考虑。在内容复杂、数量极多且变动迅速的行政立法中,有没有可能使之体系化。有没有可能像编纂民法典那样,采取“提取公因式”的办法,将行政法律制度中具有普遍适用性和引领性的基本规范制定为一部“行政法总则”,然后,根据我国国情和法治特点,同样形成行政法各分编。

  目前可以清楚看到的是:第一,以民法总则为范本,行政法总则是完全可以制定出来的,历史又提供了一个行政法向民法学习的机会。第二,这将大大有助于消弭我国众多行政立法中存在的某些不协调、不一致以至矛盾冲突的无序状态,建立起良好的行政法内部的法秩序。第三,虽然世界上还没有一部行政法总则,但总需要有“第一个吃螃蟹”的人。我与许多学者谈及,几乎都持有相似观点,认为制定行政法总则是必要和可行的,同样可以运用“提取公因式”的办法。制定行政法总则的时机已经到来,我们在上世纪80年代曾经试图制定行政法大纲、总则之类的梦想,现在有了实现的可能了。

  本文系2017年12月28日下午,应松年教授在应松年行政法学基金理事会主办、中国政法大学法治政府研究院承办的“行政法总则与行政法”研讨会上的发言节选,财新记者单玉晓整理,经应松年教授修订。

责任编辑:张帆 | 版面编辑:邱祺璞
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