法律文本为何必须写上“依据宪法”？

　　文｜ 叶海波

　　引言

　　“宪法者何物也？……为国家一切法度之根源。在宪法具备实效的国家，立法机关行使立法权时，必须明确宪法典上的根据。“根据宪法，制定本法”的惯常表达由此而生，以表征普通立法的宪法渊源。然则，源于理论和实践的混乱，在当下中国，这一常识面临着严峻的挑战。这类质疑首先出现在《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（下称《香港基本法》）草案合宪性之争中，并在《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）制定过程中达至顶峰。《物权法》草案合宪性之争是我国民法与宪法关系理论之争的延续和体现，但基本上脱离了“中国法秩序”的语境，发生学的事实论是常见的分析方法，并不存在基于宪法文本和规范方法的严肃讨论。由于缺乏规范意识，论者并未讨论“根据宪法，制定本法”的规范性内涵——限制立法权，而是简单地将之等同为民法与宪法的关系，或者偏好于简单地历史梳理，或者满足于宪法至上的空洞说教，在理论上遗留如下亟待解决的重要问题：“根据宪法，制定本法”是否仅是关于事实的陈述性命题？是否内含规范性的价值判断？作为规范性命题，它包括哪些方面的内容，各方面的具体内涵如何确定？本文试图以《物权法》草案合宪性之争为例，探讨上述问题。