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关于编纂民法典须处理的几种关系的思考

2014年11月21日 14:36 来源于 财新网 | 标签:民法典编纂
民法典须坚持民法的私法性,为意思自治、主体自由留下充分的空间,在民法典中制定公法性的规范是必要的但必须有合理的理由

  郭明瑞|文

  摘要 编纂民法典,须处理好形式理性与实用性、现实性与前瞻性、本土化与国际化、任意性规范与强制性规范的关系。民法典是形式理性的结晶,实用性为民法典生命价值,形式理性为实用性创造条件,但形式理性不应是法典编纂的第一位目标。民法典既要有现实性,又要有前瞻性。在现实性方面,应考虑民法调整的社会关系的空间,在前瞻性方面应考虑民法在21世纪的发展趋向。民法典应立足于本国国情以体现本土化,同时也须吸收他国的经验并注重国际化。民法典须坚持民法的私法性,为意思自治、主体自由留下充分的空间,在民法典中制定公法性的规范是必要的但必须有合理的理由。

  《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第二部分“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,加强宪法的实施”中特别提出:“加强市场法律制度建设,编纂民法典”。编纂一部符合中国国情的社会主义民法典,是贯彻落实中央决定的必要之举,是建设法治国家、法治政府、法治社会的必经之路。编纂民法典不仅是我国法治建设的一件大事,也是世界关注的大事。关于民法典如何编纂,学者中有各种不同的观点。笔者认为,在编纂民法典中处理好形式理性与实用性、前瞻性与现实性、本土化与国际化,以及任意性规范与强制性规范的关系,是制定好法典的基础性工作。笔者试就以上问题谈谈自己的初步思考,以引起方家及立法者的重视。

  一、法典的实用性与形式理性的关系

  民法是调整市民社会非财产关系和财产关系的基本法,是规定人们的人身权和财产权的权利法与权利保护法,与人们的日常生活密切相关。毋庸置疑应以实用性作为其首要的价值取向。

  编纂民法典,使我国民法走向法典化,也就是追求民法具有更高程度形式理性。因此,在编纂民法典的过程中,须处理好实用性与形式理性的关系。

  法律的活力在于实施,只有具有实用性,才有存在的价值。可以说实用性是民法的生命价值之所在。实现民法实用性的最基本的要求应是民法的全面性,即民事法律规范能对复杂多样的市民社会关系进行周密的调整,尽量避免法律漏洞的出现。但纯粹具体的法律规范所能实现的结果显然难以满足这一要求,因此,必须将法律规范提升到一定的高度,通过形式理性的抽象功能来统摄更加宽广的领域,以实现民法对市民社会关系的全面调整。而民法典是民法形式理性的最高成果,编纂民法典也就成为实现民法实用性这一价值取向的基本条件。

  法典的形式理性程度的一个重要表现是法典的体系化。从比较法的角度看,法国民法典和德国民法典的体系结构至今仍是大陆法系各国制定民法典的蓝本。不管是一百多年前颁布的日本、瑞士等国家的民法典,还是近些年来出台的荷兰、俄罗斯、越南等国家的民法典,在体系结构上虽未完全照搬法国法的三编制或者德国法的五编制构建及其次序,但也并没有超越法国民法典和德国民法典按照人身非财产关系与财产关系的具体划分来设置编章的基本理念。这种基本理念上的稳定与各国法典在具体编章构建上的调整表明,民法典体系结构上的变化主要是由于社会发展产生了某些新领域和新问题,需要在民法典中有所反映。至于对这种新领域、新问题是作为民法典中的一编还是某编中的一章或者一节来规定,则取决于该国法律界主流观点或立法者的偏好。但无论是哪种观点被立法所采纳,都不代表其具有完全的真理性,其最终效果的优劣也并非是编章节设置的功过。民法典形式理性的根本结晶更重要的是形成抽象性一般条款。在各国民法典中不论是设置总则、序编,还是不设置总则、序编而采用其他方式规定,都是要形成某些实质上的抽象性一般条款。否则,民法典就与一般的法律汇编无异,称不上形式理性的产物,起不到全面调整的作用。

  综观各国民法典,“民法之编纂体例,有两种。其一,罗马式,又称法学阶梯式;其二,德意志式,又称潘德克吞式。”世界上著名的法国民法典和德国民法典分别采取了这两种体例:

  法国民法采用罗马式,因而罗马式也即为法国法体例;德国民法采取潘德克顿式,因而此编纂体例也即为德国法体例。大陆法系各国民法典分别采取了这两种不同体例。我国编纂民法典是采用法国法的体例还是采用德国法的体例?法典的编章应当如何设置?对此学者中有不同观点。

  但总的来看,学者在我国民法典编纂体例应采潘德克顿式上基本达成了一致意见。依这种立法例编纂的法典体系的根本特点是总则加分则。我国民法典应设总则编和分则编,对此基本无争议。但在我国民法典的分则编应如何设置上,在诸如人格权是否独立成编、侵权责任法是否独立成编、知识产权是否纳入民法典、是否设债法总则编、有关人身权编与财产权编的先后顺序如何编排等问题上,尚未形成一致意见,仍是学者经常争议的话题。笔者曾提出,民法典应设人身权为独立的一编。笔者也赞同侵权责任法独立成编,赞同在民法典中对知识产权作一般性规定,赞同设立债法总则编。但笔者也认为,从实用性的角度来看,上述诸问题的争议结果并非是至关重要的。对权利保护和法官适用民法典判案而言,民法典相应部分的具体规定才是当事人和法官所最为关注的。因此,笔者主张,在民法典的编纂中,民法学界和实务界应当将主要精力放到具体制度的研究上,而不要因此类问题的争议而延缓民法典编纂的进程。当然笔者并不否认法典编章的妥当设置对于民法典的重要性。但法典总体编章的设置要以具体法律制度的完善为基础,并且编章无论如何设置都只具有相对合理性。因此,从实用主义角度看,对于民法典形式理性的追求不应成为第一位的目标。

  如前所述,法典内容的全面性是实用性的最基本要求。实现这一要求仅通过提高法律形式理性是不够的,还必须使法典的内容更加完备,能够覆盖社会生活的各个方面。从对实用性的影响来看,内容的完备性在重要程度上甚至已经超过了形式理性。

  在民法典两百多年的发展进程中,民法典的形式理性有一定发展。从近代自法国民法典始确立的权利本位转向现代民法典的所谓社会本位,实现了民法基本原则由近代到现代的转化,从所有权绝对、契约自由、过错责任这三大基本原则转变为所有权社会化、契约自由和契约正义兼顾、归责原则多样化。但民法典的发展更体现在内容的完备上。比较各国民法典的内容可见,法典的具体制度随着社会的发展而有了很多不同,后颁布的民法典较前颁布的民法典的内容总是有所增加。例如,德国民法典较之于法国民法典增加了法人制度等规定;瑞士民法典较之于德国民法典增加了合作社、建筑物区分所有权和有价证券等规定;近些年颁布的俄罗斯民法典和越南民法典都增加了对知识产权的规定。这是因为民法作为私法的基本法,必须对社会发展所出现的法律需求作出回应。与民法典形式理性的发展变化相比,民法典新增内容对人们生活和司法实践的影响力显然更大。因此,从民法典发展趋势来看,民法典制定成败的关键在于法典的内容是否充实完善,而不在于法典的形式理性有多大提升。

  因此,编纂民法典应当保持一定形式理性,但更重要的是从各个方面充实完善民法典的内容,使民法典能够反映当前社会生活的特点和要求。例如,在财产权领域,法典中特别需要规定无形财产权。在网络环境下,法典不仅应对各种形态的网络财产的归属和利用做出明确规定,而且在现代的网络(互联网与物联网)条件下的交易与传统的交易方式相比较,无论是在合同订立还是在合同履行即货物的交付和货款的支付上,都极不相同。在此类交易中各方的权利义务如何界定,也需要民法典予以明确。再如,现在日常生活中人们已经普遍使用手机卡、银联卡、信用卡等,这些卡的用户与开户者之间属于何种法律关系?卡出现故障或者取款过程出现吞卡现象时责任应如何承担?卡内存款被盗时谁应当承担责任?民法典若不对此做出制度设计,就会离现实太远,使其实用性大打折扣。在人身权领域,不仅需要规定物质性人格权,而且需要规定各种精神性人格权。特别是针对现代科学技术尤其是医疗技术发展对人身权益的影响、人身权益的商业化利用,以及大数据对人身权益的影响,民法典也需要做出有针对性的制度设计,这样才更能使法典发挥其应有的作用。

  总之,我国民法典应当对那些与人们日常生活密切相关并且极具时代特色的制度做出比较明确的规定,要体现出信息时代、知识经济时代、大数据时代民法典的制度变化,以实现民法典的实用性价值。当然,如何实现这一目标涉及立法的前瞻性。

责任编辑:张帆 | 版面编辑:郭艳涛
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