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苏永钦:成熟民法典不在于太多烟火式亮点

2016年11月09日 13:34 来源于 财新网
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民法典的伟大正在于其朴实无华。后发者其实也有优势,很多国家的经验在这里都得到很好的参考、整合
刚刚结束的全国人大常委会第二十四次会议完成《民法总则》(草案)二审。 东方IC

  【财新网】(记者 周东旭))“一个成熟的新的民法典其实不在于太多的烟火式亮点。民法典的伟大正在于其朴实无华。后发者其实也有优势,很多国家的经验在这里都得到很好的参考、整合。” 民法典编纂再升温,苏永钦的“忠告”,如同一剂恰到好处的清凉药方。

  11月5—6日,北航法学院和台湾政治大学法学院联合主办的第六届两岸民商法前沿论坛上,台湾政治大学讲座教授苏永钦是首位演讲嘉宾。不久前,他卸任台湾地区“司法院”副院长。近年来大陆多次民法典编纂,苏永钦都积极关注并参与讨论。

  刚刚结束的全国人大常委会第二十四次会议完成《民法总则》(草案)二审。“民法总则有什么样的内容,很重要的取决于我们要什么样的民法典。”苏永钦说,随着社会变迁,太多因素使得民法典已经不能再维持原有统一国法、揭示价值,甚至作为“社会宪法”的功能。

  民法典到底要做什么用?苏永钦认为,体系化最原始的功能还是在帮助找法、快速的用法,通过体系化整理,化解掉单行法并行的内在矛盾,组成比较容易使用的法律。同时,“一部好的法典,就是最好的教科书。”因此,苏永钦总结出衡量民法典体系效率的四个指标:储存规范的容量、寻找规范的难度、调整规范的便捷、教育专业的成本。

  民法典有多种体例,以德国民法典为代表的潘德克顿体系对包括中国在内的大陆法系国家影响深远。苏永钦介绍,很多民法典都采取总则—分则,以民法典作为普通法,以此为基础制定特别法,甚至特别法的特别法。但是,“并不是在所有国家都能顺畅利用这种非常抽象、逻辑严整、概念精密的法典,最困难的是在转型国家,社会经济体制往往面临重大改变。”

  转型中国的经验就是成熟一个制定一个,“非常务实”。苏永钦称之为部门民法模式,针对一个领域所发生的相关民事问题或者涉及到公法配套,确实能比较及时回应需要。两种模式各有优缺,但“从长期来看,小而全的单行法体系化越来越完整,因为概念之间细小的差异,规则之间的矛盾,最终整合成本会越来越高,最终还是需要一个普通—特别关系的民法典。”

  苏永钦追问,民事法的基本到位,本来是2011年官方就已经确认的事,“在这些单行法的基础上再编纂一部民法典,如果不能创造超出原来诸法已经储备的规范能量,其意义何在?”因为“仅仅把既有的法律汇编成一部法典,不可能提升国家治理体系和治理能力,也不会对人民权益的保障有何改善。”

  根据全国人大常委会关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明,民法典将由总则编和各分编组成,分编目前考虑分为合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。苏永钦预测,分编的改变恐怕会是最大的,总则反而可能抓到大方向之后差不多。

  其中,分编的重要问题之一就是“打破了过去的法律理论体系,要有机整合各编,是否需要中间层的概念,比如,债编或者通则。”根据传统法律理论体系,侵权责任法与合同法等,都不是分编,而是各论上的小体系,同属于债的范畴。

  苏永钦说,“同样因为没有法典计划而一次承担多种侵权责任的侵权责任单行法,在未来的民法典要做何种调整,恐怕也有变量。” 专门制定一部侵权责任法在大陆法系极为少见,侵权责任法第一次出现在公众视野,是2002年“民法典”草案中的“侵权责任法编”。

  苏永钦认为,民法典的原则取向风格,到了侵权责任法被问题导向风格取代。所以,如何在体系内部真正融通、自洽,考验立法功力。

  对于民法总则,苏永钦主张,“必须把各分编主要的精神拉到前面,但是避开教科书式的整理。”一个基本问题是如何对待《民法通则》,“《民法通则》过去是小的民法典,不是总则性质的文献,可能立法者不需要有这样的挂碍,看有没有遗漏《民法通则》的内容,其实,《民法通则》有些东西在各分编可以直接、间接规范,有些东西则可能已经过时。”

  总则的基本原则是“提取公因式”,苏永钦提醒,所谓提取,一定是能够大于原来分编已经存在的规则,归纳出更高的、更抽象的规则,还有演绎余地,还有填补漏洞余地。如果只是把既有分编存在的民事权利或者民事责任在民法总则再写一编,好像大而全,是不是符合所谓提取概念,还是机械式做法,值得考量。

  对于法源,民法总则草案有意排除了法官造法的空间,没有将法理视为法源。苏永钦说,在变动无拘的社会,民法典也应该是一个开放的体系,法官必须有审判的义务,即使有法律漏洞,依然要审判,“法官造法”可以填补漏洞。“所有大陆法系国家所担心的是,司法者一人一把号,造成秩序混乱,其实这可以在方法上去控制,法官并不是任意造法,而必须是朝着维护体系的方向造法。”

  关于争议颇多的人格权法是不是单独成编,苏永钦也发表看法。苏永钦表示,现在的走向看起来不是很清楚,独立成编是一个方向,或者放在民法总则,也是一个方向。

  苏永钦解释,凸显人格权的保护有深刻的意义,特别是从消除文革在社会上留下来的阴影这个角度看,反对单独成编者考量的主要还是这种体系化方式的必要性。不过,“人格权可能形成的规范主要大概都在权利的内涵和类型,除了类似物上请求权的妨害排除请求权,不会有什么人格权特有的规则,其结果就是勉强把一堆为数可能不太多的、配合侵权行为责任的‘不完全法条’凑起来变成独立的一编。这样的体例不符合蜂窝原则,人格权编有点像没有消化的食物,称之为‘特色’固无不可,但显然无法制造实质的养分。”

责任编辑:张帆 | 版面编辑:李丽莎
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