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法律人有能力制定出“伟大民法典”吗?

2016年12月05日 10:01 来源于 财新网
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要谨防民法典中“出昏招”。立法者也应谦虚审慎,尽力保持民法典的开放性,对于把握不大的,不要匆忙下定论,毋宁将问题留给未来的判例与学说

  文︱纪海龙

  华东政法大学国际金融法律学院副教授

  在民法典体系整合这个功能之外,学人们对于民法典还抱有着雄心与野心。王家福先生曾写道:“……我认为中华人民共和国这么一个大国,应该有一部反映时代精神、体现中国实际的民法典。这部民法典理应制定成为全世界最好的民法典,……”可以说,认为我们具有后发优势,“制定一部足以与拿破仑民法典、德国民法典鼎足而立的中华民族的民法典”,是数代民法学人的雄心。在此雄心背后,隐藏的实际是一种大国意识和民族自豪感。中国作为悠悠大国,并不甘心像小国一样仰人鼻息,以别国法典为范本草就一个民法典,而是要在经济崛起的同时,创造出属于自己光荣的民法典。

  中国民法典被期待反映当今时代的特征。“我们制定的民法典将以‘改革的法典和进步的法典’立于人类最优秀的民法典之林。”王利明教授呼吁,我们的民法典要体现新时代的特点与人文关怀,体现对人格尊严的尊重和保护、对弱者的关爱;反映科技高速发展的时代和互联网时代的特点,反映信息社会和大数据时代的特点;反映经济全球化的趋势;反映资源环境逐渐恶化的社会的特点;反映风险社会的特点。

  当下的民法典编纂也被期待发挥宪法性的功能。在中国背景下,编纂民法典也被视为是法治现代化的标志,是推进并引领改革进程的重要举措;被认为是实现依法治国方针最基本的步骤,会为中国最终实现人权、民主、法治和现代化奠定法治基础。人们试图在当前的政治和社会背景下,通过民法典来实现公私二元的真正划分,实现对公权力的限制和制约。民法中的人格权甚至被寄予间接实现宪法基本权利功能的期待。人们也期待能通过民法典实现真正的社会转型,改革和发展土地公有制相关的问题,如国有土地使用权续期问题、集体土地使用权流转、土地承包经营权的抵押、宅基地使用权的转让、农村土地承包权和经营权分离的探索、农村集体经营性建设用地入市等。王涌教授说:“中国民法学者能将民法典起草成‘半部宪法’,这或许将是21世纪立法史上的绝唱。”此可以说是中国法律人对编纂民法典所抱有的宏大野心。

  当时间无限时,一切皆为可能。但在当下的有限时空内,我们是否有能力制定出“全世界最好的民法典”?十二年前,易继明教授直言不讳地说:“我们刚刚勉强脱离了学术的‘抄袭’阶段,而仍然处于向别人学习的阶段。在这个阶段,我们的法学研究还更多的停留在制度介绍和引进层面,也常常会有一些法律解释学方面的成就,但很难进行大的理论抽象和创新。因此,我们实际上还根本没有为世界贡献出一部优秀民法典的学术能力。”十二年过去,易继明教授的这个论断是否还依旧成立?虽然对此每人心里都有一个答案,但认为我们“一直在模仿、从未能超越”的,恐怕大有人在。如果政治和学术良性互动,花上至少两个“五年计划”去精心准备,应该说制定一部优秀的民法典并非没有可能。但就算如此,“世界最好”恐怕我们还是无法企及。

  至于民法典充分反映时代特征,例如将科技、网络、全球化、风险、信任等“现代性的后果”,也充分体现到民法典的规则设计中,笔者对此持谨慎乐观的态度。在一定意义上,法典永远是守成而非开创的,只能是总结既往经验,而无法预见未来的。人类无法预见未来的历史,是因为人类历史的进程是受人类知识增长的强烈影响,而现在的人类,永远无法预见未来的知识(如能预见,就非“未来”的知识了)。即便是法典制定者意图照顾当下新的时代问题,也会面临学术准备不足的困境。对时代问题的认识和描述首先应(主要)由社会学家完成,法学家向社会学家学习以后,才能将社会问题“转译”为法律问题,并经过长期努力,提出法律上的规范性解决方案。而与此同时,又会有新的时代问题浮现。对于上述的“现代性的后果”,中国法学界对之的真正关注和潜心研究,恐怕还是刚刚起步,主要为民法典编纂提供知识资源的民法学界就更少了。四年后将要出台的中国民法典,恐怕无法对这些时代问题进行充分照顾。唯一的方法或许是有意留白,即充分保持民法典的开放性,将问题的解决留给未来的学术和司法实践。

  至于在中国背景下,能否籍由民法典实现宪法功能、限制公权力,促进社会转型,涉及民法典与政治之间的互动。

  前辈民法学人寄托毕生理想于中国民法典,期盼21世纪中国民法典的伟大;众多有识之士意图实现民法典的野心与雄心,期待以法典促社会转型。但理想虽丰满,现实却很骨感。如果从旁观者角度对此次中国民法典编纂进行冷观察,应该能够预测我们的民法典未必伟大,也无法通过民法典本身促进社会转型。十几年前被呼吁的“集国人智慧,成伟大法典”,到2016年变为“集智慧,成法典”。但实际在“有中国特色立法官僚化”的背景下,立法工作者目标也许只是“成法典”;智慧也要集,但“成”法典是第一要务。尽管笔者在感情上亦期待本文所做的所有推测均不现实,但以上种种,恐怕是意料之外,情理之中。

  理想的策略,当然是民法典编纂进程放缓。“何必在民法典编纂史留下一个欲速不达的新话柄呢?”。如果进度放缓无望,学界所能做的,是调低对民法典的期待,怀有民法典的平常心,将民法典的功能理性地定位在体系整合上,以实现“修复式私法统一”。集中力量为立法者准备体系整合的资源,整理既有立法、司法解释、指导案例、判例以及习惯中的良好作法,对现行所有实质民法进行体系性的重述。对于添之无益但也无害的条文,未必一定要浪费沟通成本,激烈建议删除。但要谨防民法典中“出昏招”。而立法者也应谦虚审慎,尽力保持民法典的开放性,对于把握不大的,不要匆忙下定论,毋宁将问题留给未来的判例与学说。如真能做到这一点,只要民法典在体系整合的删、改、增上做好,就是一个进步的民法典。而如果连体系整合和修复都做不好,那就真的是“可有可无民法典”了。

  本文原载于《华东政法大学学报》(2016年第6期),原标题为《理想与现实的距离——对中国民法典编纂的冷观察》,财新记者摘编

责任编辑:张帆 | 版面编辑:杜春艳
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