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中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达

2014年11月21日 14:42 来源于 财新网 | 标签:民法典编纂
我国民法典要回应民众生活的需要,重点是体察并护持民众的人文世界与价值观念,同时通过体系化作业,最大限度获取法典的体系收益

  谢鸿飞|文

  摘 要 民法典编纂的法哲学基础有自然法学和历史法学两种,但在实际操作中,两者并非楚河汉界。我国民法典要回应民众生活的需要,重点是体察并护持民众的人文世界与价值观念,同时通过体系化作业,最大限度获取法典的体系收益。民法典应以私法自治为核心,并尽可能兼顾正德、维和、厚生和利用四大传统价值。立法技术上应坚持民法的原则法地位,通过引致等方式接入公法与特别民法。民法典可借鉴晚近欧陆的弹性体制立法模式,明确法官自由裁量时应斟酌的因素,并引入习惯与学说作为补充法源,以使民法与社会生活同步。

  一、导 言

  1814年,蒂堡与萨维尼就德国民法典制定的必要性唇枪舌剑时,黑格尔隔空发言:“否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力,这是对这一民族和它的法学界莫大的侮辱。”2014年,中国大陆地区本已“渐行渐远”的民法典,在各界扼腕与热望的多味情绪中,终于折身而回了。这个偶然的200周年,对所有关心民法典的国人尤其是数代民法学人而言,可能还具有浓厚的象征意义。我国民法学界以后讨论的问题也不再是“中国为什么需要民法典”,而是“中国需要什么样的民法典”———一个每个学人都有自己独立见解的开放问题。

  19至20世纪的范式民法典都承载了“一个国族,一部法律”的政治使命,法国民法典甚至还分担了宪法的诸多功能。吊诡的是,民法典虽然使持久的新政治与法律秩序得以可能,然而它的这种政治功能却可能是革命暴力的结果。中国民法典虽然不再承担这种政治功能,但它也负有推动社会转型与改革、稳定市场经济制度与家庭秩序、护持民族基本法律情感乃至建构“国民法律共同体”的重要使命。在清明与平和的年代,通过法律而不是政治来推动改革与发展经济,已有成功的先例可循。尽管中国民法典与范式民法典的很多目标相同,毕竟社会情势已沧海桑田,民法典要处理的疑难杂症的数量和种类之多,是200年以前以农业为主的社会无法比拟的。千禧年以来,老牌民法典的大幅修改及不断推陈出新的特别民法,都释放了这样的信号。

  无论何时何地制定民法典,如何总结、回应甚至变革民众的社会生活,都是立法者思考的基础问题。编纂民法典首先需要素材,其次需要将这些素材转化为法律概念、规则与制度,最后进行体系化作业。在这一过程中,需要抉择的是规范内容,它涉及事实(民众的社会生活)和价值(民众的价值观念与法律感情)、守成与变革;需要进行法技术处理的是如何表达民众的需求。可见,民法典涉及的三个核心问题是:社会生活、观念世界与规范的体系化,对应于民法典的内在体系与外在体系———前者昭示核心价值,凸显社会的底线共识;后者确定形式理性,赋予法律以可预见性。

  二、中国民法典的生活世界

  (一)民法典调整生活世界的两种法哲学基础

  民法以市场经济与家庭关系为调整对象,涉及人生活的核心部分。因此,在所有的法部门中,它最关乎人的日用常行,是“生活的百科全书”、“生活的圣经”,为人处世之方、待人接物之法和安身立命之术尽入其彀中。尽管所有民法典都具有这种品格,但如何规范生活世界却有如下两种不同的法哲学基础。

  1.自然法学

  众所周知,成文法典很大程度上是启蒙思想的产物。启蒙思想的核心之一即认为人类社会与自然界一样,存在关于社会结构与人类行为的规律,一旦这些规律被发现并被尊奉,社会就将繁荣富强,个人将获得尘世的幸福,甚至各种相互龃龉的价值也将全部实现。这是启蒙运动的承诺。启蒙时期自然法的一大特征即将人类社会等同于“自然”,由于自然规律永恒不变,具有普遍性,“人为”攀附了“自然”就意味着社会稳定、人类进步与个人幸福。受此影响,人文世界是以数学化方式被整体把握与控制的。社会科学也遵循“几何学模式”或“几何学精神”。在理性法时期,格老秀斯、普芬道夫等人都主张,法律包含了数学中的一致、对称与和谐观念,天赋观念既可以建构数量关系,也可以建构法律领域的真理:“法律有如纯算术,因为关于数及其关系的算术学说包含着一种永恒和必然的真理,即使整个经验世界被毁灭……这种真理也不受影响。”普芬道夫还拟定了一般性的自然法理论体系,其基础是神学与伦理的公理,之后即按照严格的演绎方法推导具体规则。几何法学最核心的特征是“体系思考”。耶林指出,体系是法律素材最完美的形式,它具有三个特征:①体系是素材最生动、最清晰的形式。体系就如同人的身体,它清晰、完整地编排法律材料。②体系是素材最恰当、最简要、最集中的形式。③体系是素材最明显的形式。成文法典集中体现了这种思想,它以特定的价值为出发点,首先形成法律原则或元规则,构成法典的基座;其次形成法律规则,它们是原则在具体行为情景的运用。范式民法典因而是一个倒金字塔结构,其底座为基本原则,其上为具体规则。通过这种方式,零散的各种人类行为被赋予意义,并被统一到预先设定的整体意义秩序中,所有行为都呈现出系统性和内在一致性特征。

  普鲁士普通邦法、法国民法典和奥地利民法典被视为自然法的成文作品,就是因为它们都是对自然法的演绎或实证化。这些民法典的详略与抽象程度虽然存在较大差异,如普鲁士普通邦法19000多条,奥地利民法典1000多条,但其共同特征是以预定的理念和价值(自然法,naturallaw)设计法典具体的自然规则(naturallaws)。

  2.历史法学

  历史法学产生于德国民法典制定时期的学术论战,它立论的基础是批判自然法学的国家观与法律观。其核心论点之一,是认为自然法学中的国家与法律都是没有“人影”的,泯灭了国家、民族与个体的多元性和个性。

  历史法学的法律观可以简要概括为一个比喻:法律是有机体,即法律和生物一样,是在人的实践活动基础上生成并不断自我更新的有机体。法律必须以特定的社会土壤为基础,它不可能被“创造”,只可能被“发现”,任何权力都不能恣意干涉它的生长。民族的生活经验、民族精神与民族意识是法律生长的核心要素。由此,法律与社会并非两个独立的领域,法律就是社会生活中实际发挥效用的规则,只要人类社会有秩序与安定的需求,法律就会出现,并非先有国家,后有法律:“法律是把人们团结在一起、确定尘世关系的纽带,在人类出现时,法律就出现了。”

  作为民法典的基础,自然法学与历史法学截然对立,这是流传多年的法学通说。实际上,历史法学并不反对自然法学的理念和价值观,相反,萨维尼也承认“诚实生活、不害他人、各得其所”是康德意义上的“道德律令”。然而,按照这种价值公理设计民法典存在两个问题:一是依靠空疏的自然法理念如公正、和平、尊严、平等、自由等设计具体规则,难以确保都符合自然法理念。二是即使可以设计出具体规则,不同族群与民众实现自然法价值的方式与手段的特殊性也会消失。历史法学设想的民法典不过是对民众本真社会生活与人文世界的记载,按照萨维尼的说法,“在不同的时代,在同一民族中,法律乃是自然之法(naturallaw),与我们的‘自然规则’(lawofnature)的意义不同。”〔15〕所谓“自然规则”,其实就是民众的日用常行。

  如所周知,历史法学的民法典理念在德国并没有开花结果,概念法学最终取代了历史法学。德国民法典作为潘德克顿法学的“晚生子”,标志着德国法律形式主义与实证主义的兴起。它通过“提取公因式”对各类典型社会行为做了最大程度的抽象,抽离了法律规范适用的全部具体因素,没有时空,没有语境,没有个性,无古无今,亦古亦今,如同自然科学发现的规律一样,可以四海普适。与罗马法一样,它是没有祖国的“世界法”。只要有“人”存在,只要还有交易,就有德国民法典,“现代罗马法的精神”———“德国民法的精神”就会生生不息。

  德国民法典的传播几乎都是各国主动选择而非被动殖民的结果,这一事实说明:人类社会只要存在,作为类的“人”就一定具有人类学、生物学上的共性,也分享大致差不多的核心价值。“日光之下并无新事”就使“资治通鉴”成为可能。在与萨维尼的论战中,蒂堡就认为,法律虽然应反映民族精神与时代背景,但是,除了个别具有地方特色的制度(如农庄和某些地役权)外,民法典的很多内容是纯粹的法律数学,谈不上有任何地方特色,如所有权、继承权、抵押、合同等,所以法典应是统一的、抽象的。

  (二)中国民法典对生活世界的调整

  历史法学最重要的意义在于它将法律从自然科学中拯救出来,并赋予其充分的人文意义,这与德国精神科学的基本观念相同,即“与自然相对立,文化或者是人们按照预计目的直接生产出来的,或者是虽然已经是现成的,但至少是由于它所固有的价值而为人们特意地保存着的。”同时,它还揭示了一个朴素的道理:法律就是社会生活中起着实际效用的规范;被制定出来的法律规范要真实运行,也必然要关注法律赖以运行的社会环境,尤其要与民众的观念世界一致,因为法律与科学、宗教、意识形态、艺术等一样,都具有强烈的文化指向。“法律就是地方性知识”,“地方”不仅仅是指时空等物理要素,也是指“特色”(accent), “特色”无非是“民族精神”的微缩版,是对人文世界赋予的意义。故,法律规范应当以并且只能以涵养人性、呵护人生作为唯一终极目的。与其他部门法不同,民法典规范的是民众的生活,它是生活的常态、常规与常例,其背后是常识、常理与常情,所以,“在一部伟大法典的背后,不是某位伟大的政治家,或者某位优秀的立法官员或者学者,而是这部法典赖以产生的社会经济与历史文化传统。”就此而言,我国民法典的编纂有以下三对关系须妥善斟酌。

  1.世俗生活的实用理性与法典的理论理性

  我国历来世俗理性发达,毕竟“修齐治平”对绝大多数人都是遥不可及的政治理想,甚至是完全流于礼仪与文字层面的训诫,“过日子”才是真实的生命流程。因此,传统中国并不重视对社会生活的逻辑与抽象理论的建构,不追问“是什么”,而是关心“怎样做”。它并不凸出“手段—目的”理性,也并不彰显价值与感情,而是一个群体为适应环境发展起来的一套关于社会生活的经验,即“中庸”之道:一种适宜的、本应如此的合理状态。在知识分类上,这种社会经验可称为“实用理性”(李泽厚)或“实践理性”(亚里士多德),属于难以交流或交流起来不经济的“默会之知”或“身体记忆的知识”,是“习得的知识”而不是“学得的知识”。它们无须专门学习,每个自然人在社会化过程中逐渐通过模仿、互动与角色化等行动,被潜移默化而获得这种经验。既然民法典是社会生活的百科全书,其规则设计理念就必然是“不离日用常行内,直造先天未画前”(王阳明语),即将法律世俗化,解构传统的“礼法体制”,营造一个意义自恰而自足的法律规范体系。若将民法典作为百科全书,且将世俗生活理解为一种实用理性,就必然面临如下两大问题:

  其一,既然每个民族的社会生活就在眼前,民法典就不再具有规绳矩墨的功能,那么民法典何为?对此可以从两方面解释:一是民法典调整的市场与家庭中的事项,并非每个主体在社会化过程中都会全部经历,尤其是很多交易形态是大多数人不可能涉足的,如融资租赁等。民法典要成为百科全书,就必须尽可能囊括产生民事权利义务的社会生活,并将其规范化。二是民法典作为民族生活的记载,能将“整个国族编织而成法律共同体,蔚为关于身份建构、地缘政治、民族认同及其文化单元的普遍主义法律结构。”而且,民法典也将使社会生活中暧昧不明的规则明晰化,进一步促进社会生活的理性化,为司法裁判提供准则。

  其二,实用理性与民法典体系建构的理论理性如何融合?实用理性并不考虑普世的真理,相反,它本身就源于知识的局限性,而理论理性则依靠人类固有的理性能力,可以保障规则的普适性。尽管如此,民法典编纂使用的理论理性与实用理性并不矛盾。即使对繁文缛节的交往礼节,古代人也可以将其固化成“礼”,其原因在于可以对行为进行类型化处理,从中提炼出一般规则。民法典从市场关系中抽象出一般规则就更为容易。家庭关系的法律化难度较大,民法典只能将身份关系处理为成员之间的财产关系,在这一过程中,成员之间血浓于水的情感将流失,然而这类情感并不在民法典或其他任何法律的调控范围。可见,民法典将世俗实用理性转化为理论理性并没改变世俗生活,只是统一了司法裁判的尺度,增强了社会生活的透明度,因为理论理性作用的范围只是使来自世俗生活的规则体系化。

  2.历史、现实与未来

  范式民法典时期的一个立法假定是:历史可以通过废除以往的法律而被消灭,只要吸收了以往不合理法律中的合理成分,一个全新的法律制度就会建成。对后发现代化国家而言,这是非常有吸引力的观念。然而,历史是无法忘却的,个体是历史的产物,民族也是,国家亦复如是。没有人类,就没有历史;同样,没有历史,人类不成其为人类,民族、国家亦不可能存在。“人是社会的动物”意味着人也是“历史的动物”。历史在当代的留存,最重要的并非有形的文物,而是各种无形的结构,包括心性结构和社会结构。它们还可能成为“超稳定结构”,构成现代行动的决定性内容。布罗代尔断言:“今日世界的百分之九十是由过去造成的,人们只在一个极小的范围内摆动,还自以为是自由的、负责的。”虽然有些矫枉过正,却也说明了一个简单的道理:历史是我们的文化基因,是我们难以摆脱的“现实”,它对国家与法律的意义也相同:“构建国家、更新国家或改革国家,这方面的学问像其他任何一门经验科学一样,是无法用先验的方法传授的。阅历太浅,也不能掌握这门实践性的学问。”

  民法典参酌历史经验应重点考察的对象有二:一是蕴含了丰富民族习俗与文化心理的人身关系。在亲属与继承这两个固有法领域,“民法出,忠孝亡”(穗积八束语)的告诫言犹在耳。

  我国的《婚姻法司法解释三》[法释(2011)18号]对夫妻婚前财产的处理激发的举国争议就是一个明证。又如1985年的《继承法》第10条将法定继承人限于近亲属,似乎也有违我国的传统人伦关系。二是对典型交易以外、现实生活中不常见的财产关系,也应参酌历史经验,如拾得物规则。民法典需回应现实生活需求,这近于老生常谈,然而要真切实现这一任务也相当不易。这不仅要求民法典总结现实,还要为未来的发展留下空间;不仅要复写现实规则也要发展规则。

  如德国民法典的物权行为规则就满足了德国工业化后的交易需求,即使让与担保成为可能而裨益企业融资,也在善意取得制度确立之前保障了交易安全,减少了买方的调查成本。此外,民法典还应考虑新技术条件对社会生活的影响,如在互联网和物联网技术高度发达的今天,动产物权公示手段可望解决,规定动产抵押制度就相当有必要。

  “我们研究法学及探讨任何一国法律,可以分作三个步骤,先考察它‘过去如何’,‘现在如何’,再进而观察它‘应当如何’”。民法典的编纂也要求立法者在过去、现代与未来三重视界中逡巡,“知有陈迹而不知有今务”和“知有事实而不知有理想”都是必须避免的。

  3.民法典与行政管制

  传统民法典几乎以不存在国家管制为前提,单以自由的个体为依据设计规则与制度,这与19世纪严格区隔国家与社会、政治与经济的政治理论一脉相承。按照这种观念,政治不能干预经济,否则就将同时消灭政治和经济两个领域的自主性。我国很早就有学者论述了民法典限制国家权力滥用的功能,认为民法典会使市民权利与国家权力达成一种平衡,从而形成有秩序的自由。然而,今天国家与社会的关系远远超越了这种制衡模式,可以用“互嵌”形容,即你中有我,我中有你。其中最典型的是公私合作,它以私法手段完成公法目的,既改变了自由法治国家时期的秩序行政和社会法治国家时期的给付行政模式,也使国家作为民事主体的范围进一步扩大。

  在我国,国家广泛介入经济生活的范围之广、方式之复杂、手段之多,在立法技术不醇熟时,已足以使民法典沦为公法私法耦合和交融的“混合法”。目前,我国大多数民事单行法尤其是物权法,夹杂了很多公法规范,这不仅使我国民法在立法技术上公私法杂糅,而且也无法实现立法者敬重管制的目的。因为管制基本上是与特定时空、特定事项相关的权宜手段,纳入高度稳定的民法典,反而会因为法典难以修改而导致新的行政目的落空。民法不能忽视国家管制,并不意味着民法典必然要规定管制的具体内容。比较妥善的方式是民法典通过“引致”等方式容让公法,但并不纳入公法的具体内容,在我国行政体制改革没有完成之前,这些内置规范相当于特洛伊木马,会将公法规范甚至民事政策源源不断地输入民法。当然,在必要情形,民法典也可以附带辅助管制政策,如惩罚性赔偿制度不仅有助于对产品质量和食品安全的管控,而且也顺应了受害人中心主义的侵权法发展潮流。

责任编辑:张帆 | 版面编辑:郭艳涛
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