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行政法平衡论的功能与超越

2015年04月29日 12:12 来源于 财新网 | 标签:行政法学向何处去
平衡论是法学界的一个奇迹和神话。尽管平衡论并非开启行政法理论基础这一学术论题的开山之作,但无可否认,是平衡论的提出及发展,将这一主题的讨论推向了高潮。平衡论若要继续扮演行政法理论基础之角色,决不能躺在功劳簿上颐养天年,必须进一步发展和超越

  成协中|文  

  行政法的理论基础是行政法学史上的一座丰碑。没有哪个学科像行政法学一样热衷于理论基础的讨论,历经三十余年的热议而经久不衰;没有哪个法律部门像行政法一样,其规范的制定与实施如此依赖一个统一的理论基础。关于行政法理论基础的讨论与争鸣,几乎贯穿了改革开放以后行政法学和行政法治发展的全部过程。这一过程,对于完善中国行政法的制度规范,塑造和提升中国行政法学的思维品格,推动中国行政法学从幼稚走向成熟,具有重要历史意义。沈岿认为,“这是一次难得的行政法学整体思维训练”。何海波认为,“对行政法学理论基础广泛而热烈的探讨显示了行政法学者对行政法功能的整体性反思和对行政法价值取向的强烈关怀。”章志远认为,这个过程对中国行政法学至少有三个重大的贡献:确立了行政法学的基本范畴;更新了行政法学的理论体系;开启了对行政法的哲学思考。

  平衡论是法学界的一个奇迹和神话。尽管平衡论并非开启行政法理论基础这一学术论题的开山之作,但无可否认,是平衡论的提出及发展,将这一主题的讨论推向了高潮。平衡理论运用多学科的研究方法,不仅确立了“行政权与公民权应当平衡”这一规范命题,而且论证了“行政权与公民权如何平衡”这一实证命题。在行政法理论基础的学术争鸣中,平衡论者投入的人数之多、精力之深、用功之甚、时间之长,无出其右。平衡论也由此成为“行政法整体思维发展最为完整的一个学说”。

  近年来,关于平衡论及行政法理论基础的讨论略有降温。重拾这一渐被淡忘的主题,不是为了缅怀学界前辈所创造的伟绩,亦非沾染平衡论学派所遗留的学术荣光,而是为了回应在新的时代背景下“行政法学向何处去”的难题。在行政法学研究日益精细化、部门化、零碎化的今天,“行政法理论基础”这一论题是否还有学术价值?行政法体系、结构的完善,行政法领域各具体问题的探讨,是否还需要在一个或多个理论基础的指引下进行?三十年前开创的行政法理论基础的讨论及其学术成果,对于今日的法学研究和法治实践,是否仍然具有指导意义?在经历了二十多年的发展和完善之后,平衡论是否已经“功成名就”而应“寿终正寝”呢?在面对全球化、网络化、私有化等不断变革的时代背景下,平衡论及以平衡论为基础之行政法学是否依然能够“合理诠释历史、有效回应现实、逻辑上完整自洽”?“公法仍在变迁”,行政法理论基础是否也应当进一步发展?这些问题值得所有行政法学者共同关注。

  基于对上述问题的思考,本文拟以平衡论为主要对象,探讨行政法理论基础这一论题提出的历史背景、功能期待、核心观点,并结合现代国家任务变迁,分析传统平衡论可能面临的理论挑战。在此基础上提出新的时代背景下行政法学重新出发的若干方向。

  一、“行政法理论基础” 论题的提出与“平衡论”的脱颖而出

  (一)“行政法理论基础”论题的提出

  “行政法理论基础”论题首先由谁提出,现在难以考证。应松年认为:“在我国,最早谈及行政法基础理论的是著名教授王名扬老先生,他在向我们介绍法国行政法时,指出我国行政法的基础理论是如何从‘公共权力说’发展到‘公务说’的,以及这两个理论存在的欠缺。”在可以查阅的文献中,应松年、方彦、朱维究合著的《行政法学理论基础问题初探》(后文简称“应文”)一文最早明确提出行政法理论基础这一概念并将“为人民服务”作为行政法学的理论基础。随后,杨海坤的《论我国行政法学的理论基础》(后文简称“杨文”)一文续接了这一论题,在对为人民服务论进行批评的基础上,提出了“人民政府论”作为行政法学的理论基础。罗豪才、袁曙宏、李文栋的《现代行政法的理论基础———论行政机关与相对一方的权利义务平衡》进一步刺激了这一主题的讨论,开启了行政法学界近二十年来规模最大的一次学术争鸣。

  现在回过头来,我们需要反思,为什么是行政法学界首先,甚至是只有行政法学界,开启了关于理论基础的讨论?而且乐此不疲?要回答这一问题,我们需要回到三十年前,探究学者们探讨行政法“理论基础”的理论初衷何在。最初开创了这一主题的“应文”认为,“在行政法学研究中,行政法学的理论基础问题是很重要的课题之一。它不仅反映了不同类型行政法学的阶级本质和形成过程的具体历史特点,而且直接影响行政法学的体系结构、主要观点以及整个行政法学的研究和发展方向。”“杨文”认为:“行政法学的理论基础是行政法学体系中的核心部分,由其决定一个国家行政法学的社会阶级性质、基本框架结构、基本原则以及发展方向,对于该国行政法的建设和发展具有直接的指导意义。”罗豪才并未直接回应这一问题,但透过相关文献,可以发现他所认为的行政法理论基础,主要具备如下功能:①对一个部门发展规律的客观总结,并对该部门的发展具有推动作用。“任何一种科学理论的建立,都是对某一方面客观规律的正确总结,同时再反过来推动理论和实践的迅速发展。‘平衡论’作为现代行政法存在的理论基础,也应该是对现代行政法发展规律的客观总结,并对现代行政法理论和实践的健康发展具有推动作用。”②对一个学科性质的根本性认识。行政法的理论基础就是对行政法性质的不同认识。“现代行政法实质上应是平衡法,平衡是现代行政法的精神实质。”“平衡论的基点是关于行政法本质的认识,即回答‘行政法的本质是什么’这样的问题。”③关于一个学科的核心及其理论模式的总结。“即便承认行政权与公民权的关系是行政法的核心,也不等于只有一种理论模式。对行政权力和公民权利相互关系的认知和定位的不同,以及价值取向、目标的差别,会形成不同的理论模式。

  鉴于篇幅,这里难以对不同学者所界定的行政法的理论基础及其功能一一列举。我们可以看到,尽管不同学者对于理论基础这一概念的认知不完全相同,但共识大于分歧。总结起来,行政法的理论基础作为一个学术命题被提出,其理论功能可以概括为如下几点:①揭示行政法作为一个独立法律部门和法律学科的本质性特征,即解决行政法的本质是什么的问题;②为行政法学的框架体系提供支撑性的概念工具和理论工具,即为行政法学的体系化提供理论支持;③揭示描述行政法治的客观发展规律,并指引行政法治的发展方向。

  (二)百家争鸣与“平衡论”的脱颖而出

  从20世纪80年代初开始,我国行政法学者围绕“行政法理论基础”这一主题,展开了激烈的学术讨论,形成了“为人民服务论”、“人民政府论”、“平衡论”、“控权论”、“公共利益本位论”、“政府法治论”等众多学说和流派。在这一过程中,学者们竞相著书立说,或批判现有理论,或另立新论,学术争鸣盛极一时,形成了行政法学史上规模最大,影响最为深远的一次学术讨论。

  在这一学术争鸣过程中,平衡理论运用“理想类型”、“统筹兼顾”、“结构调整”、“利益衡量”等方法,不仅确立了“行政权与公民权应当平衡”这一规范命题,而且论证了“行政权与公民权如何平衡”这一实证命题。平衡论之所以在20世纪90年代被提出,具有明确的问题意识和深刻的时代烙印。首先,顺应了改革开放之后社会转型和结构调整的内在需要;其次,实现了中国文化传统与外国法治理念的有机结合;最后,回应了《行政诉讼法》制定过程中关于立法目的的争论。经过二十多年的发展,行政法的平衡理论已经形成了成熟的理论框架和完备的学说体系。

  平衡论能够在此争论中脱颖而出,日臻系统和完善,除了罗豪才教授持之以恒的学术关注和北大公法学派的持续投入外,更为根本的原因,则在于平衡论较为全面、系统地回应了行政法理论基础的预期功能。这主要表现为如下几个方面:①平衡论从制度史的角度解释了行政法的发展历程,即行政法治是一个从不平衡到渐趋平衡的过程;②全面揭示了行政法的本质,即行政法作为一个独立的部门法,其不同于其他部门法的根本性差异,在于实现行政权与公民权的平衡;③平衡论运用关系视角重构了行政法学体系。如通过对行政法概念的重新界定,对行政法律关系的重新梳理,对行政法制度的创新安排,重构了行政法学的理论体系;④平衡论通过引入多学科的方法,实现了从规范平衡到实证平衡的转变。由此使得平衡论不仅具有理论上的价值,又具有实践价值,能够为行政法治实践提供制度支撑。

  (三)平衡论的核心观点

  平衡论是一个开放的、不断发展的学说体系。鉴于平衡论作为一个理论体系的庞杂性,本文难以对平衡论进行一个全景式的梳理和评析,这既不现实,也无必要。而且,“在平衡派内部,由于不同平衡论者各自的知识结构、研究偏好、学术背景等方面的不同,必然会导致理论的多元性。”但是,在平衡论最根本的学术主张上,平衡论者没有分歧。下面,我将结合相关著述对平衡论最基础、最根本的学术观点予以评述。这些观点,也同样会构成后文分析与评论的基础。

  1.行政法的关系视角

  平衡论者认为,管理论和控权论这两种传统行政法的理论模式采取“权力”视角会产生研究的盲区,应转换为“关系”视角,突出相对方的主体性、行政关系主体的平等性和公众参与对于行政过程的重要性,突出行政法是调整行政主体和相对方的关系的原则和规范。“行政机关与相对一方之间的权利义务关系,构成了最基本的行政法关系。二者之间从对立到统一、从不平衡到平衡的矛盾运动过程,构成了行政法发展的历史。”

  2.重视行政法关系主体的能动性

  传统的管理论和控权论,或过于夸大行政权的积极功能,忽视对相对方的权利保障;或过于夸大行政权的消极功能,过于强调对行政权的控制约束。平衡论者认为,行政法关系主体的能动性、扩张性具有双向性,既有理性也有非理性。原则上,行政权终止于授权,但是在给付行政、服务行政的情形下也应该倡导积极行政;权利诉求既可能正当合理,也可能违法违规。行政法机制的特点是双向制约和双向激励,当然这两者侧重有别,前者重点在于制约限制和惩罚行政主体非理性扩张,后者重点是激励和维护相对方理性扩张。

  3.利益基础和价值导向上的公私兼顾

  与管理论、控权论不同的是,平衡论试图将保障行政管理、维护行政秩序与保障公民合法权益、捍卫公民自由合二为一,整合为现代行政法的功能。平衡论在其确立之初,平衡论者就将行政法的功能定位为:“既保障又监督行政主体依法行政,既制约公民违法行为,又保护公民的合法权益。”后来,在探讨现代行政法制发展趋势时,又进一步提出行政法应当同时兼顾维护秩序与捍卫自由这两种功能。同时强调,现代行政法的利益基础和价值导向应当是公私兼顾,不能因过于强调个人合法权益的保障而忽视公共利益,也不能因强调公共利益而忽视对个体合法权益的保障。

  4.通过复杂的机制设计,实现行政法的结构性均衡

  平衡论者尝试利用制约、激励机制理论,使规范平衡论所主张的行政主体—相对方权利义务结构性平衡,可以通过复杂的行政法制约、激励机制设计来实现。“平衡方法论体系是以博弈为核心的、包括公共选择与利益衡量以及其他各种法律方法所构成的一个旨在实现行政法结构性均衡的知识体系。”因此,区别于早期的“机械平衡”、“总体平衡”,后期所讲的“行政法的平衡是指行政法的行政权与相对方权利配置格局达到了结构性均衡”。

  二、新行政法背景下平衡论可能遭遇的理论挑战

  平衡论的提出和发展,主要因应了我国社会转型时期社会结构调整的内在需要,主张通过综合的、复杂的、有效的激励与制约机制的运用,实现行政权与公民权的整体平衡。平衡论,通过对行政法制度史的系统解释,行政法本质的深刻揭示,对行政法学体系的全面重构,和对行政法发展方向的科学指引,成功实现了行政法理论基础的预期功能。在社会利益结构相对单一,行政法关系相对简单的时代,这种学术主张具有极强的解释力和适用性。然而在行政任务不断变迁、行政手段日益多元、行政法关系日益复杂的社会背景下,行政法(学)的功能、结构、体系和理论都在发生变化。新行政法也因此成为新世纪以来我国行政法学界的一个流行词汇。

  本文无意对整个新行政法的发展进行全景式扫描,而仅仅意欲借助这一概念,分析在新的时代背景下,基于传统行政法所形成的理论基础是否仍然具有足够的解释力。同样,本部分仍以发展最为成熟的平衡论为例而展开。

  (一)主体:超越行政主体与相对方之多元结构

  平衡论者多次提及,“行政法的核心是行政权和公民权之间的关系,我们所讲的平衡指的是行政权力和公民权利之间的平衡。”这是平衡论者始终坚持的一个观点,从未改变。晚近时候,平衡论者对这一观点进行了补充。“当然,行政法关系不限于行政权和公民权关系,除这对核心关系之外,还会因监督权的存在而产生监督行政法律关系。行政权、公民权和监督权三者的立体互动,构成了完整的行政法关系。不过,行政权与公民权之间的互动是行政法关系的核心,其他行政法关系的形成及其运行皆围绕这一核心关系而展开。”

  原则上,我们并不否认行政权和公民权之间的关系在行政法关系中的基础性地位。但是,现代社会国家任务的拓展和公共治理的兴起,使得行政法关系的结构和内容都发生了重大改变。在此背景下,能否依然以行政权和公民权为核心来建构行政法关系,特别是将行政权与公民权之二元对立关系作为一种主要的、唯一的、乃至理想的行政法关系来对待,而忽略对其他种类和性质的行政法关系的关注,似可斟酌。①在国家职能由“秩序维护” 向“生存照顾”转变,行政类型由秩序行政,向福利行政、给付行政、服务行政等转变的背景下,行政过程已不再仅仅是行政主体与相对方,行政权和公民权之间的互动关系,而演变为一个由立法机关、多元行政主体、行政相对人、利害关系人、公众、媒体等构成的一个复杂的竞争与合作格局。“双边关系正在成为一种例外……行政机关与公民之间的传统双边关系,已被大量自主性的公共主体和大量相互冲突的公众、集体和私人利益之间的多边关系所取代。”②在有关环境保护、食品药品规制、互联网规制、劳工权益保障等领域,行政机关的职能已经不再是管理,而是协调、规制、激励等。这些领域的主要矛盾已经不再是行政权与公民权之间的矛盾,而演变为少数人与多数人之间,短期利益与长期利益,自由与秩序之间等多元利益和价值的冲突。③在行政诉讼中,几乎一半的案件存在第三人。“统计数据显示,行政诉讼案件有第三人出现的案件高达49.2%,几乎占据一半。本项目二审裁判文书调查结果表明,二审裁判文书中显示原一审案件中有60.3%案件有第三人。”④在公共治理的背景下,非政府组织、私方当事人也发挥着越来越重要的治理功能,多中心的复合治理已经成为一种趋势和常态。“从前的行政法学的局部性考察,存在着将行政法关系视为双方的,即对于行政法主体和该行政相对人的关系来把握的倾向。但是,现实中,直接的行政相对人以外,还有许多有利害关系的人。”“行政是一项以多个不同主体之间(例如,行政机关、私人公司、贷方、保险公司、顾客、非营利组织、第三方强制执行者和专业协会)相互作用为特征的事业。”

  总体而言,公共治理的兴起和行政任务的变迁,使得行政过程成为一个多主体共同参与的复杂过程,在此过程中,传统行政的双方关系正在为三边甚至多边关系所取代。因此,即使我们不能从整体上否认行政权与公民权在行政法关系中的基础性地位,但我们必须承认,现代社会复杂的行政过程,正在超越以行政权—公民权为基础关系的制度构造,而形成一种由多元主体共同构造的一个复杂的竞争与合作格局。

  (二)内容:超越权利义务关系之复杂利益结构

  平衡理论者强调,法学是权利义务之学,行政法的核心是行政权与公民权之间的互动关系,行政法的理论体系和制度架构应该围绕这一核心关系而展开。平衡论者亦强调:平衡论根据社会现实的需要,为了寻求行政管理经济效益与社会效益的最大化,自始主张应该尽量弱化行政权的强制性色彩,在保留必要的强制性行政的同时,大量发展、普遍采用行政指导、行政合同、行政奖励等非强制性行政措施。

  表面上看,这一主张无可厚非。然而,如果我们深入观察现代行政过程及其背后的利益结构,就会发现这一主张过于简单和抽象。①实践中,大量行政关系中的利益关系不可直接转化为权利义务关系。类似于德国法上所确立的主观公法权利与客观法反射利益的分析框架,“现行具有单纯反射效果的客观法虽然对行政相对人有利,但不产生其权利。基本法第20条第3款只是有关公共行政主体合法性义务的规定,并不构成行政相对人防御公共行政主体任何违法不利行为的主观权利。”在此类行政活动引发的行政法律关系中,不存在直接的行政权与公民权的互动;②在现代行政活动中,公权力主体通过非行政处理方式行使职权时,并不直接设定、变更相对人的权利义务关系,那么此时行政主体与相对人和其他利益相关主体之间的法律关系,能否为“行政权—公民权”这一核心关系所涵盖?似可斟酌;③在现代行政活动中,不仅行政机关所做出的大量行为难以归入到传统行政处理的范畴,而且会有大量非行政组织介入,如各种私经济组织、非政府组织,他们的行为及其法效力如何获得理解,在平衡论者构建的“行政权—公民权”关系结构中难以获得完整的理解;④这种观点暗含着行政权与公民权之间的对峙的理论假定。在现代复杂的行政过程中,尤其是在给付行政中,这一理论假定难以成立。

  总体来看,现代行政不再是简单地执行法律,而要面对各种竞争性的价值和利益并且做出选择。行政已经不再是对立法指令的简单的“执行”过程,而是一个基于目标而展开的“管理”过程。为完成社会法治国理念下的复杂行政任务,行政机关需要综合运用各种行政手段。在面对概括性的行政目标时,行政机关除了可以通过行政处理直接设定、变更相对人的权利义务外,还可广泛采用信息披露、合同外包、标准设定、监督检查等多种不直接影响相对人权利义务关系的行政方式,来实现管制目标。行政过程由此成为多方主体参与、多种行政手段并用的、复杂的利益博弈过程。行政法也应当从单纯的主观行政法转到主观行政法与客观行政法的并重。在地位不断提升的客观行政法中,行政法关系难以简约化为行政权与公民权之间的互动。

  (三)目标:超越“合法性”的现代行政价值体系

  无论是早期平衡论所仰仗的万能的立法者通过天才的设计,或者仰仗无私的司法者通过公正的裁判实现行政主体与相对方权利义务的平衡,还是后期的平衡论主张通过建构开放的利益博弈平台确保各方主体都能实现平等博弈,其目标都在于实现行政权与相对方权利义务的平衡。然而,①正如沈岿所提出的,它似乎更多地诉诸“通过程序的平衡”,也就是说,只要行政法在制度层面上为行政法各主体提供了一个平等博弈的平台和程序,就可以得到平衡的结果。这一假设会遭遇诸多实践难题。②强调行政权与公民权之间的平衡,实际上是在行政“合法性”的框架下展开,难以涵盖以“正确性”、“最佳性”为导向的现代行政法关系。平衡论者尽管成功实现了从机械平衡到结构均衡的转变,但其仍主要围绕行政主体与相对一方的权利义务平衡而进行。这必然导致其主要关注权力(权利)行使的合法性问题,而无暇顾及行政本身的合目的性、科学理性问题。这也是传统行政法的盲区。有学者在对德国行政法总论改革的“革新路线”进行梳理,认为“革新路线” 不再以行政合法性为已足,也不再将关注焦点放在行政合法性的维护,而是企图进一步追求个别行政决定的正确性,因为如此一来才能真正防止行政恣意,确保行政理性。朱新力等亦提出,应当以合法性和最佳性来重构行政法的基本图谱。在以“正确性”或“最佳性”为价值导向的行政制度构造中,行政程序的制度设计,应当更多地运用成本收益分析、专家咨询、同行评审等政策工具。“行政权—公民权” 的二元结构对于这种复杂的政策过程,具有怎样的解释和规范能力,似可质疑。

  总体来看,行政活动的目标从来不局限于行政的合法性。传统行政法以行政权和公民权为核心概念工具,实际上是将行政法的目标局限于行政的合法性。现代行政活动中,行政机关不仅要关注行政的合法性问题,更要关注行政目标的实现。正如RoseAckerman指出,当代管制最重要的问题是经常无法实现公共政策目标,而不是恼人的审查范围的问题。行政权与公民权之间的互动平衡,难以解释这种复杂的政策选择过程。

  (四)结构:影响行政行为的结构性因素

  与早期的平衡论倾向于作为状态的平衡相比,后期的平衡论更强调作为方法的平衡和作为过程的平衡,“行政法的平衡,呈现为一种利害相关人参与过程当中的、通过自己的行为来影响制度安排的、基于合意的、作为过程终结必然产品的平衡。”

  然而,此种通过开放行政过程和公平博弈实现对策均衡的方法,关注重点主要在于“行政过程”中权利义务的平衡,接受既定的宪法结构和组织结构,更强调在微观层面通过行政主体与相对方的公平博弈。然而,这一主张未能充分考虑影响行政过程的诸多结构性因素。①影响行政权运行的宪法结构。平衡论者通常接受现行的宪法框架和结构,这种立场相对安全。但是既定的宪法框架和结构,并非是静态的、固定的。比如行政权与立法权之间的关系,行政权与司法权之间的关系,必然需要在具体的个案中予以解释和调整。如果仅仅从行政权与公民权的角度来理解行政法,忽视其背后隐藏的宪法结构,如此建构的行政法体系必然根基不牢!②关于行政组织的设定、行政资源的分配、行政内部程序设计等诸多因素,尽管不直接关涉行政法律关系主体的权利义务关系,但对于行政任务的实现和公民权益的保障,依然具有重要意义。在某些极端的情形下,甚至具有决定性意义。“如果把个人与国家之关系视为一种法律关系的话,则可以非常清楚地了解,行政法并非自限于点状的规范。……从而行政法不仅仅是干预与给付法,而且也是组织法,行政内部信息取得法,以及行政决定的构成法。行政法不能限缩于法院为权利保护之观点,而应该扩大领域及于法官控制所不能及之领域。”因此,在现代法治国家,行政法不仅应当关注行政决定作出的具体过程,也应关注影响行政决定作出的结构性因素;不仅应当关注行政决定的外部程序,也应关注行政内部程序;不仅应当关注行政决定的合法性,也应关注行政决定的可接受性。以行政权—公民权为核心的平衡论,将主要关注点放在行政程序构造方面,对于影响行政决定作出的诸多结构性因素,未给予充分关注。

  三、探寻新行政法理论基础的基本方向

  前文提出的新行政法背景下平衡论面临的理论挑战,并不仅仅针对平衡论。平衡论,也并非全然无法经受这些挑战。前述分析只是表明,平衡论的现有主张未能充分回应新行政法提出的新挑战。平衡论若要继续扮演行政法理论基础之角色,决不能躺在功劳簿上颐养天年,必须进一步发展和超越,必须对新行政法中的新现象给予自洽的理论阐释,并重新界定行政法的本质、功能、体系和发展方向。当然,这一任务也摆在政府法治论、公共利益本位论、公共权力论等学说和学派面前。本文没有足够的篇幅和能力来对上述问题做出系统回应。下面主要结合前述新行政法对行政法理论基础(主要是平衡论)提出的理论挑战,提出完善行政法体系和发展方向的几点建议,以期为新行政法理论基础的探讨提供些许思路。

  (一)回应主观行政法与客观行政法并重的现代行政法体系

  传统行政法理论基础的探讨,主要还是在主观行政法的框架下展开,强调行政权优先(管理论)、公民权优先(控权论)或二者兼顾(平衡论),没有充分考虑到现代行政国家行政任务的复杂性和行政活动方式的多元性。“行政法上不能仅仅以防御性之概念去理解国家,行政法拥有十分宽泛的目标,即较诸确定之权利地位去对抗国家的干预外,尚有其他对一切可能发生的侵害必须加以防御者。……最终行政必须面对无以数计的多面关系利益冲突下空转,而行政法正是需要去处理此种利益冲突之情况者。”探寻新行政法的理论基础,必须对于现代行政国家背景下这种复杂的行政法关系给予理论回应。

  行政过程可以分为制定行政决策和做出行政决定两部分。制定行政决策实际上是行政机关为实现行政目的而在多种方案中做出的一种决策选择。基于国家任务的转变和行政活动方式的拓展,在现代行政国家,为了实现政策目标的综合项目与长期规划,其需要综合运用多种政策工具,例如设定优先次序、分配资源、研究、规划、确定目标、指导和策略性的执行。行政决策作为一种灵活的、高效的行政方式,已经成为政府实现国家任务的主要方式。现代行政法必须确保行政机关借助经济学、公共管理学、行政学、政治学等知识所选择的决策方案是最优的。

  这种最优的政策选择,并非通过行政权与公民权之间的权利义务调配而当然实现,其需要广泛运用成本收益分析、管制同行评审、风险评估、比例原则等多种政策工具,在具体的管制实践中予以具体分析。针对法律对行政管制能力的不足,德日行政法上兴起了行政过程论和行政法律关系论。“行政过程论和行政法关系论的出现,补充了以行政决定为中心的传统行政法理论体系的不足,他们的共性都是将行政法从专注于行政决定转向同时关注行政决定之外的其他行政行为。”

  传统上以行政决定为主要规范对象,以私权保障为主要功能期待,以回避和听取意见等对抗程序为主要制度构造的传统行政法治,基本属于主观行政法的范畴。而在行政决策作为一种重要的行政活动方式出现之后,行政法治的功能就主要不在于个体权利的维护。在目前社会利益多元化、社会分层业已形成和社会矛盾凸显的情况下,把行政法治限于普遍性个体权利的底线是过于狭窄了,甚至有可能在形式平等的法律作用下影响实质社会公正。因此,通过行政决策提升行政的社会塑造功能,并通过科学、理性的制度设计,将行政决策过程导入法治轨道,提升客观行政法在现代行政法体系中的比重。

  但是,基于我国传统行政法治任务仍未完成,同时又面临着社会转型、国家职能调整、风险社会等的挑战,我国行政法学一方面要通过不断继受和丰富以行政决定为核心的法教义学,进一步完善以个体权益保障为核心的主观行政法;另一方面,要通过建构导向公益的行政决策制度结构,促使行政机关运用科学和理性的政策分析方法和政策实施工具,通过行政决策实现行政法治的社会塑造功能,提升客观行政法在现代行政法体系中的地位。如此,能够实现主观行政法与客观行政法并重的现代行政法体系。

  (二)更加重视行政决策的科学理性

  与传统行政法治更多关注行政主体与向对方之间的权利义务配置的均衡性不同,现代行政法治更加关注行政目标的实现。行政不仅应当通过权利义务的均衡配置满足合法性的要求,更应通过开放的、理性的政策选择实现行政目标。“理性的社会塑造程序首先应当是‘开放的’,它要求对通过既定的手段能够在何种范围内达到所欲追求的目标,以及是否存在更适宜的手段,或是计划设定的根本目标和应优先考虑的要素是否需要改变,均进行持续性的检验与核实。”这一点对于我们反思现代行政程序的构造,探寻新行政法的理论基础具有重要意义。

  美国学界对于《联邦行政程序法》(后文简称APA)过于依赖“通告—评论”规则进行了反思。APA所设立之程序规范,特别是以“通告—评论”为核心的规则制定程序,基本上都建立在通过私方当事人参与来控制行政机关行为这一假定之上。控制行政行为的其他方法,包括执行机关、立法机关或内部监督,却在很大程度上被忽视了。APA过于依赖公众参与所导致的显著困境在于,其迫使该法将自身的有效性建立在庞大的组织参与之上———商业公司、工会,以及典型的组织化利益团体。①私方当事人所进行的监督必然是外部的(无法真正了解行政机关内部的运作,很少能够使用专业术语进行对话),通常都是对抗性的(通常提出批评性意见,建设性意见较少);②私方当事人参与最严重的局限在于其渐进性。私方当事人往往是反应性的。他们很少主动形成这些提案或倡议,也不太可能规划长期的行政战略。即使他们这么做,立法也很少为其提供机会,就这种提议或长期战略与行政机关进行交流;③私方当事人参与规则制定,具有偶发性和自利性特征,其较少关注政策最大化的社会效果。

  因此,美国APA设计的以私方当事人参与为核心的程序机制,对于我国行政程序构造,尤其是行政决策的程序建构,并不具有当然的借鉴意义。正如于安指出的,认为美国联邦行政程序法规定的公众参与程序是最重要的政府行政制度安排,那就是一种过于天真和简单的误解。基于对美国APA过度依赖私方当事人参与规则制定的模式反思,我国行政决策的程序建构,应当更关注发挥现代行政国家行政权的优势和作用。在符合狭义的行政合法性的框架下,行政决策的科学理性更值得我们关注和期待。行政决策的科学理性,有赖于行政机关对于行政管理的基础性信息数据的采集能力,有赖于行政机关对于经验型和政策性事实的认知状况,有赖于行政机关在信息充分或不充分条件下的风险判断与分配能力,有赖于行政机关对于政策选择的整体性考量。在这种政策选择上,行政机关应当更具优势。

  为此,我国行政决策的程序建构,应当充分尊重行政机关在信息收集、利益衡量、政策选择方面的专业优势,建构以科学理性为价值导向的程序规则。过度的公众参与,会削弱甚至侵扰行政机关对于长远规划和整体利益的考量。实际上,一些支持公共选择理论的学者认为,多数政府机构能够反映私方当事人的观点,通过这些机构实现监督与控制,与通过私方当事人进行监督或控制,几乎没有差别。当然,以科学理性为导向的程序建构,并不否定司法审查在决策规制方面的制度能力。

  (三)关注行政系统的内部规制

  法学是权利义务之学,但法学不能只关注权利义务的配置,也应关注影响权利义务的规范因素。在现代公共治理中,行政系统的内部治理发挥着越来越重要的作用。在此方面,日本的行政过程论已有重要成果。行政过程论强调对行政系统的立法、决策以及具体执行性过程展开动态和全面的考察,主张将各种原本被法学理论忽视的行政系统各要素(包括组织机构、行政人员、利害关系人、各自的行为模式与心理动机)全面纳入观察视野,作为法律分析的变量因素。在现代社会,探究新行政法的理论基础,必须深入挖掘影响行政权运作的内部制度要素,尤其是多元化的行政自我规制模式和行政内部的程序构造问题。

  首先是行政系统的自我规制。行政法学的传统思路是在“分权学说”基础上奉行一种外部制衡的控制机制,侧重于通过外部行政法来规制行政权的负面效应,具体表现为以立法机关授权立法为核心的立法规制模式和法院司法审查为核心的司法规制模式。无论是以立法机关授权立法为核心进行的立法规制模式,还是以司法机关司法审查为核心的司法规制模式,都是对行政权的一种外部规制,都无法深入到行政权运行的内部,其规制核心都只在于确立行政权运行的边界,属于一种“边界规制”。但在行政权边界之内,行政权的行使如何实现行政目标?行政权的行使如何符合公益需要?立法规制和司法规制都在所不问。然而,行政法治理论不能完全无视行政目标和公益需要的实现,特别是在行政权日益膨胀和社会风险日渐加剧的现代社会,如何将行政权导向善治目标,甚至比传统的边界规制更为重要。行政自我规制则以其主动性、自律性、内在性等特征在行政权的规制方面发挥着越来越重要的作用,甚至可能成为一种与立法规制模式和司法规制模式并驾齐驱的新的行政法治模式。自改革开放以来,在法理型统治的选择、民主和法治的意识形态和现实需求、行政的民主合法性压力以及官僚科层制结构等诸多动力之下,行政自我规制一直是推进行政法治的另一重要力量。

  其次是行政内部程序。传统行政程序研究,主要关注外部行政程序,强调以听取意见、说明理由等来建构中国的行政程序制度。而对于行政机关内部的程序建设,关注严重不足。实际上,与西方国家相比,内部行政程序建设在中国具有特殊的意义。“英美国家行政程序建构的重心在于以听证为代表的外部程序,而中国的法律传统和现实则更重视内部程序的监控。中国的行政官员对于人员分工、请示汇报、讨论拍板、公文签发之类的内部办事程序比较认同,这构成中国行政程序建设的一种本土资源。”此外,行政内部程序还直接关涉到行政资源的配置问题,如行政组织资源、行政物质资源、行政空间资源等,都可能影响行政内部的程序运作,并进一步影响到行政的可接受性问题。

  (四)重视影响行政活动的结构性因素

  卢曼认为,复杂性和功能分化现象是现代西方社会的两大特征。社会的复杂性包含三个层面:由主观旨意的不确定性导致的社会复杂性;社会结构层面的复杂性;由功能分化导致的复杂性。随着现代社会复杂性和功能分化的加剧,行政机关的职能越来越碎片化,行政活动的效果也越来越彼此交叉、相互影响。而传统上以行政决定为中心构建的行政法学体系,着眼于将各种各样的行为形式切割开来论述其法性质,即所谓局部性考察。但是,在现实的行政中,单独使用某一种行为形式的情形极其少见,通常是多个行为形式结合起来使用,或者作为多个行为形式的连续而实施行政。多阶段行政程序和多阶段行政行为,成为一种常态。如果我们不将这样的宏观过程置于视野的话,就不能将行政法现象作为整体来把握,也不能正确认识个别的行为形式的法效果。以行政任务为导向,以组织、程序为中心并注重有效率的治理结果,将是现代行政变迁的一个方向。这种现象在高度工业化的国家已经出现,引发了行政法学界对行政法体系建构的基础和任务的反思。

  传统行政法理论和体系主要在接受既定宪法结构和行政结构的基础上,关注具体行政过程的合法性。然而宪法上立法权、行政权、司法权、社会自治权,以及政党的权力,都会对行政权的运行产生重要的,甚至根本性的影响。忽视宪法结构而只关注微观领域行政决定的合法性,难以实现真正的行政法治。同时,对行政系统的运行结构也要给予必要的关注。行政组织的设计,行政资源的分配,内部行政程序的设计等,都会对微观行政权的运作产生重要影响。如果忽视这些结构性要素,推动行政法治必然难以取得实效。

  四、结 语

  三十年前开启的行政法理论基础的学术讨论,几乎贯穿了改革开放之后行政法发展的全部历程。从某种意义上说,行政法近三十年的发展史,就是行政法理论基础的发展史。随着学术讨论和争鸣的深入,各种学说、学派都在自我限定的概念和框架下精雕细琢,以期将各自的学说发展为普适的、无所不能的经典理论。然而,“我们可能已经走得太远,以至于忘记了为什么而出发。”今天,我们重拾这一渐被淡忘的主题,不是为了追忆往昔分享荣光,而是为了铭记我们为什么出发,并找到“重新出发” 的方向。行政法理论基础这一论题的提出,蕴涵着对行政法的本质、价值与功能、体系、发展方向的根本性理论探索。后来的学术讨论,在多大程度上恪守了这一理论预期,值得反思。已经提出的这些理论基础,能够在多大程度上回应和解释新行政法提出的挑战,值得深思。中国行政法理论的体系化之所以尚未完成,很大一部分原因仍在于我们对于行政法的理论基础研究还不够深入。“我国行政法虽然在短短几十年内发展迅速,却自始缺乏系统思考和体系建构,这也在相当程度上制约了中国行政法学的整体和均衡迈进。”近年来,行政法的研究呈现出部门化、精细化的趋势,这一转向值得称道。但是如果欠缺对于行政法理论基础的深刻认知,缺乏对于行政法学体系化的整体思考,这种研究的意义和价值将会受到影响。为此,我们需要续接三十余年前开启的行政法理论基础这一论题,探寻新行政法的理论基础。通过深入反思公共治理和新行政法对传统理论学说提出的理论挑战,在重新认识现代行政国家背景下行政法的使命与功能的基础上,重构行政法的理论体系与发展方向。

  作为行政法理论基础代表性理论之平衡论,经过众多学者的辛勤培育和浇灌,已经从二十多年前的一颗幼芽,成长为枝繁叶茂的参天大树。平衡理论所引发的争鸣和讨论,激发了几代行政法学者的理性思维和学术思考,为中国行政法学的品格提升作出了不可磨灭的贡献。公法仍在变迁,作为行政法理论基础之平衡理论,亦应当与时俱进不断发展。正在兴起的公共治理和不断变革的行政实践,彻底改变了平衡理论创立之初的制度背景。全球化、私有化、民营化、公私合作、权力下放、区域合作、福利行政等丰富多彩的行政实践,使得行政法关系的主体、内容、价值、方法等都发生了深刻变化,也对平衡理论的解释能力提出了巨大挑战。我们能否在现有学术主张的基础上进一步发展,增强(或削弱)平衡理论对于复杂多变的行政过程的解释力和规范力,巩固(抑或动摇、推翻) 平衡论作为行政法理论基础之地位,是摆在所有行政法学者面前的一道难题,不仅仅是平衡论者。■

  作者为北京市社会科学院法学所副研究员,本文来源于《清华法学》2015年第1期,原标题为《行政法平衡理论:功能、挑战与超越》,注释略

责任编辑:张帆 | 版面编辑:李丽莎
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