《反垄断法》应如何反垄断？

    经过13年风风雨雨，中国第一部《反垄断法》终于面世，并将于明年8月1日生效。《反垄断法》的推出是中国市场经济法制化进程的重要一步。
    然而，这一部新的法律同时又是各方妥协的结果，带有明显的转型经济特征。对于长期争论的反垄断执法权问题，新的法律明确规定将设立隶属于国务院的反垄断委员会和相对独立的执法机构，这使得《反垄断法》有可能成为一部超脱部门利益的重要经济法律。但它对于市场普遍存在的对“行政垄断”和国有企业垄断的担心却着墨不深，可能起到反效果。
    反垄断法是市场经济国家鼓励公平竞争的一部经济大法，其核心是消除交易限制——如价格操纵、通过合并降低市场竞争水平以及为获得和维持垄断力量而采取的不正当行为等。反垄断的另一面就是保护公平竞争，是对企业创新能力和消费者利益的保护。
    新通过的《反垄断法》与1993年开始实施的《反不当竞争法》的部分内容重叠。比如，通过滥用市场支配地位限制交易，既是垄断行为也是不正当竞争行为。此外，《反垄断法》还进一步加入了“垄断协议”和“经营者集中”两类垄断行为。将这三类垄断行为作为《反垄断法》的核心内容，与国际反垄断的立法内容基本一致。
    《反垄断法》的成败关键在于反垄断的方向。中国从计划经济向市场经济转型的进程实际上是行政逐步向市场分权、国有垄断逐步向市场竞争过渡的过程。如果《反垄断法》在一定程度上通过立法方式将现有的利益格局固定下来，而不是顺应既有的改革方向，通过立法的方式推动改革和公平竞争，《反垄断法》的推出很难说是一种市场进步。
    ——《反垄断法》对行政垄断是保护还是约束？
    其一，尽管《反垄断法》专辟一章讨论滥用“行政权力排除、限制竞争”的行政垄断问题，但对于仍然流行的由于行政审批导致的交易限制和由于高“准入门槛”带来的竞争不足却不置一词。对“滥用行政权力”的设定也仅限于商品经营者歧视和地域歧视两个方面。也就是说，行政垄断并没有真正列入反垄断的范畴，行政与市场的分权并没有以法律条文的形式予以保护。
    其二，关于价格操纵的规定由于缺乏严格的定义，给行政干预市场定价提供了法律依据。在市场经济条件下，特别是在市场准入门槛较低的情况下，以操纵价格为目的的价格联盟通常很难持久，反价格操纵有可能成为政府操纵价格的借口。特别重要的是，《反垄断法》没有明确限制政府对市场定价机制的干预方式和范围。今年以来，在面临通货膨胀的大背景下，政府对市场定价的干预比比皆是。政府的干预定价固然可以确保一时的价格稳定，但却可能使市场的价格信号作用失灵，拉长经济调整所需的时间。
    ——《反垄断法》是对国有垄断的保护还是限制？
    《反垄断法》明确将“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”排除在反垄断范围之外。这一特例相当于通过法律的形式确定了国有企业垄断的合法性。与市场经济国家的反垄断法不同，国家安全一般是针对外资并购而言的，而在中国，非国有企业也受到了与外资企业同等的待遇。
    由于法律没有规定哪些行业属于关系国民经济命脉和国家安全的行业，事实上存在着这样的可能性，即凡目前国有占控制地位的行业都属于需要保护的行业。按照国资委的解释，国有经济应对关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域保持绝对控制力，这包括军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运七大行业。
    根据2005年的资料，按固定资产计算的39个制造业行业中，国有或国有控股占40％以上的占了15个，这些行业占据了水、电、煤、气、油和金属、非金属矿产资源等关键行业。这一名单可以进一步拉长，加上银行、铁路、医疗和教育等其他服务行业。更有甚者，如果在《反垄断法》从现在到明年实施的近一年时间里，国有企业向已经开放的行业进一步扩张，有可能要求将这些新扩张行业的国有企业也纳入《反垄断法》的保护范围。
    到目前为止，国有企业事实上垄断了中国的要素部门，是要素价格和结构性扭曲的根本原因。其中一些部门如能源、银行等的改革和市场开放已经取得了一定的成效，新的《反垄断法》可能使这样的改革努力陷于停顿，延缓要素部门的市场化进程。
    尽管《反垄断法》的实施不但没有削弱甚至还有可能助长行政垄断和国有垄断，其对FDI的影响仍然可能是偏中性的，这与“两税合一”政策一脉相承。《反垄断法》对中、外资企业一视同仁，有助于国有企业垄断行业之外的公平竞争；要素价格控制对技术较为先进或融资能力较强的外资企业的影响，可能要小于对国内非国有企业的影响；外资企业在中国并购的政策，也可能会随着《反垄断法》的出台而逐渐透明化。当然，不利的方面是，外资在反垄断诉讼中的不确定性较高，诉讼程序可能较为冗长等。
    中国正处在市场经济转型的中期，市场化的程度必定会不断提高。《反垄断法》应该在细节上明确行政权力与市场力量之间的分工，逐步压缩国有垄断的空间，以建立公平竞争的市场机制。任何以法律形式制定的政策应该具有前瞻性，而不是人为设置障碍。《反垄断法》执行的难点在于明确区分垄断行为和正常竞争，其中细节是关键。否则，以保护竞争为名的《反垄断法》，可能起到反竞争的作用。■