360告“每经”：法人名誉权案还是商誉权案

　　新司法解释对保护商誉的发展

　　前述最高人民法院关于网络侵权纠纷的司法解释第11条，对关于商誉利益保护有所发展，是司法的一个进步。

　　首先，确立了商誉侵权行为为一般主体。虽然由于这件司法解释是为网络侵权专门订立的，侵权行为主体为“网络用户或者网络服务提供者”，但在我国拥有6亿网民的今天，本条规定足以涵盖所有可能的侵权行为主体。特别是新闻媒体，随着媒介融合的发展，往往同时是网络服务提供者。如本案涉案报道除“每经”刊登外，也同时发布在它的网站上，法院判决认为，每经公司作为报纸主办单位及每经网发布文章的版权所有人，经闻公司作为每经网的主办单位，两家同时发布涉案报道的行为为共同侵权行为。可见今后类似纠纷就可以适用本条规定。

　　其次，明确了商誉侵权的本质特征。即本条所谓“损害公众对经营主体的信赖，降低其产品或者服务的社会评价”，降低社会评价是因，损害公众的信赖是果，公众信赖被动摇了，经营主体市场运营就会受到严重影响甚至难以立足，这就是商誉受损的主要危害。

　　其三，确认了网上言论侵害商誉的两种主要方式，即诽谤和诋毁。诽谤是传播虚假事实贬低经营者社会评价的行为，诋毁则是以辱骂、丑化或其它歧视性语言贬损经营者，使之处于“人所不齿”境地的行为。诽谤是以虚假事实影响人们对企业的认知，诋毁则是通过贬损性语词来鼓动人们对企业的蔑视和憎恶，其结果都是损害公众对企业的信赖。

　　本条限于以言论贬损商誉的行为。此外还有仿冒商标、字号和特定包装，泄露商业秘密等行为都会造成损害商誉的后果，不在本条之列。

　　其四，未再规定赔偿以客户退货、合同解除等可见损失为限。可以认为眼下对商誉损害的赔偿尺度还是留给法庭在审理中根据实际情况来确定。

　　商誉价值是可以评估的。在财务会计实践中，商誉评估有成本途径、市场途径、收益途径等不同方式。例如，某家企业在进入市场交易时，其实际销售成交价格在扣除有形资产和其它可确认的无形资产如土地使用权、专利权、著作权等项以后，溢出的价款就是它的商誉价值。不过这类评估方式，可能难以适用于审判场合。但虽说商誉损失不能限于客户退货、解除合同，总也应该合情合理。商誉价值不等于商誉损失，一家企业商誉受到损害不能说它的商誉全没了。赔偿500万、150万或者数十万，究竟是不是恰当？是多了还是少了？至今还没有法定的衡量标准。我们认为，可以在总结审判实践的基础上，订立类似于确立精神损害赔偿那样，按照侵权人过错程度、侵权行为具体情节、被侵权人资产和社会声望、侵权行为的具体后果等诸项因素，由法庭予以综合考虑。也可考虑以民事政策的方式设一个上限，因为商誉损害毕竟不同于自然人名誉、隐私等人格损害，多数通过一定措施是可以修复的。

　　新闻媒体如何避免侵犯商誉？

　　本案尚在审理中。但是媒体报道导致对簿公堂无论媒体还是报道对象都是一种牵累，都是不希望发生的。那么，媒体在对企业的产品和服务进行舆论监督报道时，究竟应如何把握限度，进行正当的舆论监督，避免发生侵犯商誉的纠纷？

　　在业界流行一种“倾斜论”：舆论监督代表了公共利益，公民和法人名誉权以及商誉等都是私权，所以这两种权利发生冲突时应该向舆论监督“倾斜”。这种“倾斜论”甚至影响法庭审判，如2008年央视误报某棉织厂生产“毒毛巾”，导致该厂倒闭，在后来发生的侵权诉讼中，法院仍然以企业应该“容忍”舆论监督为由驳回厂主要求更正的诉求。名誉、商誉等虽然都是属于特定自然人和经营者的民事权利，但是不能说就同公共利益一概没有关系，特别是侵害商誉行为，其侵害客体不仅是特定经营者的信誉，而且扰乱了正常的市场秩序，同样关涉公共利益，所以向舆论监督“倾斜”的论调是没有根据的。新闻媒介不能借口舆论监督而希图享有侵权行为不受制裁的特权。由于“倾斜论”的影响，在实际生活中有的媒体在对企业进行批评报道时很少顾及或完全不顾可能产生的风险，对于事实和措辞掉以轻心，缺乏仔细推敲，这就很容易导致不应有的侵权纠纷。

　　首先，报道必须是具体的可指认的事实，若涉及评论，也应是针对事实本身的合理评论，避免做无限制的推理。真实性是新闻报道最基本的原则之一，同时证明新闻报道的内容是真实的，也是最有效的排除侵权的抗辩理由。

　　新闻报道的事实，应该是有证据支持的事实。特别是关于专业技术问题的争议，应该根据有关技术部门的鉴定来做报道，媒体缺乏相关专业知识或资质，不应越俎代庖。好比关于360产品的技术问题确有争议，但是尚无权威的定论，而涉案报道却是用一种肯定性的语气来叙述，如这样一些小标题：“360：互联网的癌细胞”； “360产品内藏黑匣子：工蜂般盗取个人隐私信息”；“360后门秘道：‘上帝之手’抑或‘恶魔之手’？”这样带有下结论性质的文句，正如一审判决所言，会“引导读者对尚无定论的问题产生确定性结论”，也就容易招致对方反击，在纠纷中处于不利地位。

　　第二，在报道中切忌采用诸如比喻、拟人等夸大性的行文和修辞方式，对企业进行贬损和指责。涉案报道中，多次出现诸如“癌性浸润”、“癌性基因”、“互联网的癌细胞”、“网络社会的毒瘤”、“恶之花”、“流氓特性”等具有攻击性的比喻，这样的文字如果是针对自然人而言就会被认为是“侮辱”，而对于企业而言，就很可能会被认为诋毁商誉，也就容易招来“诉讼之灾”。据报道，在庭审过程中，当原告律师质疑“每经”报道使用虚构的人物和故事，不尊重事实时，被告律师的回复是，网络安全是一个深奥的专业问题，为了把安全这个专业问题说清楚，出于报道需要，所以采用了拟人手法，虚构了人物、情节、场景和故事，这是合理的。这样的解释似乎并不符合新闻报道的专业要求。

　　第三，媒体在对企业的商品及服务进行批评性报道时，应该站在中立地位，注意平衡报道多方观点，而将结论留给读者自己判断。关于360的争论已经长期存在，所谓各种“大战”此起彼伏，层出不穷。媒体对于企业正当的批评监督本无可厚非，但应该报道多方面的声音，既报道负面信息和意见，也反映正面信息和意见，引用的消息源也应尽可能权威，以使报道公正客观。反观涉案报道，几乎都是对360不利的负面内容，也并没有对360公司进行直接采访。而被告方在庭审中提供的多份专业技术证据大多来自360的竞争对手，在报道中引用最多的是名为“独立调查员”所提供的关于360侵犯用户隐私安全的信息和解释，然而“独立调查员”究竟是谁，他提供的信息是不是可靠，则并无交代。报道中还出现“业内一位互联网专家称”，“两位神秘人物的对话节选”等诸如此类消息源并不明确的叙述，这就很容易被别人抓住把柄。在风云诡异的商战中，偏帮一方实为新闻报道之大忌。

　　无论本案结果如何，它对于新闻媒体如何开展商事领域的舆论监督，确有值得思考的价值。

　　原载《新闻界》2014年第22期