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“中建-巴哈马”烂尾项目 中国公司如何深陷其中

2015年12月15日 11:26 来源于 财新网
科学理顺股权比例与项目融资筹措义务之间的关系,尽量让东道国投资人更关注工程造价控制、让承包商更关注项目运营收益,这是本次项目纠纷留下的一个最重要的经验教训
资料图:巴哈·玛(Baha Mar)度假村。 图片由中建美国提供

  李力|文

  北京大成律师事务所合伙人

  “巴哈马项目”系位于大西洋西岸岛国“巴哈马”首都拿骚的大型海岛度假村项目(“项目”),开发商为巴哈马有限公司(Barha Mar Ltd.)(“BML”),其实际控制人为巴哈马当地富商赛凯斯·伊思摩连(Sarkis Izmirlian)(“实际控制人”),总承包商为中建美国(巴哈马)公司(CCA (Bahamas) Ltd.)(“CCA”),开发贷款由中国进出口银行(“口行”)提供。项目投资总额约为35亿美元,其中,口行提供24.5亿美元抵押贷款,中国建筑工程总公司(“中建”)通过其巴哈马持股公司认购1.5亿美元优先股,实际控制人认购8.5亿美元普通股。

  出于种种原因,项目建设过程并不顺利,完工日期被一延再延。2014年5月16日,BML就工期延误等问题向技术专家组成的争议解决委员会(“DRB”)提起裁决申请,请求确认CCA违约。2015年3月底,BML与CCA冲突升级,在完工量达到97%的扫尾阶段项目工程停工。

  2015年6月29日,BML通过其在美子公司向美国特拉华州破产法院提出了破产保护申请,并于次日在巴哈马最高法院提交动议请求,要求承认美国破产法院管辖权并协助执行相关法院命令。同时BML在英国高级法院针对中建提起履约保函索兑之诉,巴哈马项目正式搁浅。

  2015年7月16日,巴哈马政府基于特许权协议等权益在巴哈马最高法院申请针对BML进行破产重组;9月15日,美国破产法院驳回所有在美国以外设立的债务人的破产申请,由于核心资产均处于这些巴哈马公司的名下,因此BML寄予重望的美国破产保护程序自此流产;10月30日,根据巴哈马最高法院的命令,口行作为项目最大的担保债权人,正式指派德勤为破产接管人,全面接管巴哈马项目。

  几个重点法律问题

  本次项目纠纷前后形成了5个跨国法律程序,有不具强制效力的工程仲裁,有保函索兑诉讼,还有美巴两国的跨国破产程序。在这些法律程序中,几点法律问题值得深入探讨。

  1. 工程仲裁显露出纠纷产生的初始动因

  在工程仲裁中,BML以工期延误为由要求CCA增加人工投入、提高管理水平、确保项目进度;抗辩过程中,CCA指出BML中途撤换设计师、设计文件交付迟延、设计图纸及施工规范质量差、澄清请求函反馈拖沓、单方变更指令缺少调价延期内容等问题,进而提出了调高工程款、延长工期的主张。从初步裁决的内容上看,DRB支持了BML的部分主张,认定CCA在跟踪施工进度、修正工期预算方面违约,在“会议中心”方面投入的人力不足,要求CCA保证人力投入量、确保工程进度。

  根据现有资料,BML中途撤换了项目设计师,多次变更酒店管理品牌,导致项目设计文件交付迟延、设计变更频繁。此外,从总包合同条款来看,签约之初,CCA对项目造价估算并不精确,而且既没有引入独立的监理方参与,也没有针对变更洽商或者意外成本上升设定必要的“停工止损阀”,同时又接受了总价封口按比例结算以及无条件执行单方变更指令的不利条款。前述种种因素纠缠交织在一起,导致总包商长期垫资施工,不得不通过极端手段索赔,最终造成项目在剩余3%工程量的扫尾阶段整体烂尾。

  2. BML为什么不行使“业主自由解约权”

  为了获得口行的项目融资,BML很可能已经用明示的方式放弃了“业主方自由解约权”,而且很可能将CCA出任总包商、承揽主要施工工作作为特殊的履约条件写进了融资协议,一旦CCA出局或者总包合同被BML单方终止,口行可宣布债务人违约,终止继续放贷,甚至提前宣布贷款到期。目前掌握的工程总包合同印证了这一推测,AIA范本合同中关于“业主方自由解约权”的条款,在最终签署版中被特意删除了。

  如果前述推测属实,那对于业主方BML来说,项目停工时的情况就极其被动了。一方面,眼见着马上竣工的项目被搁置,总包商以3%的扫尾工程为筹码索要工程款;另一方面,每个月会发生数百万美元的运营费用损失,但却碍于项目融资协议约束而不能更换承包商。

  3. BML申请破产为何要去“美国”而不选择“巴哈马”

  巴哈马为典型的英联邦国家,其破产法体系延承英国法传统,保留了“行政接管人”制度。即当债务人破产时,在其全部财产上普遍设定了担保物权的担保债权人可指定“行政接管人”,全面接管破产债务人的资产和业务。“行政接管人”的权限非常大,不但可以继续经营破产企业业务,而且可以直接处置资产。如果BML选择在巴哈马申请破产,无疑相当于将项目控制权让给最大的担保债权人——口行。

  与英国不同,美国破产法则更加重视“债务重组”对稳定经济金融秩序的作用。因此,美国破产法专门创设了第11章的“重组程序”,鼓励债务人向破产法院提交“债务重组方案”而不是“清算方案”,鼓励经理层将面临危机的企业带出债务泥潭,继续经营下去。援用这一程序,债务人的股东、经理可以继续保留对公司的经营控制权,获得所谓的“占有债务人”(Debtor In Possession)地位,一经破产法院批准,债务人就可以立即获得“自动中止权”(Automatic Stay)的保护,在债务重组期间,任何债权人都不得继续向债务人施加压力、索偿债务。

  BML选择在美国申请“破产保护”其实为的就是利用美国程序中的“自动中止权”挡住口行和CCA的债权请求权,依仗“占有债务人”地位牢牢掌握住项目控制权,然后通过债务重组方案跟口行和CCA讨价还价,一方面可以尽早完成扫尾工程,另一方面说不定还能降低融资成本、获得额外的工程违约赔偿。

  几点经验教训

  “前事不忘,后事之师。”本次项目纠纷,在如下几个方面非常值得我们深入玩味,总结经验、汲取教训。

  1. 股权比例与融资筹措义务最好能相互匹配

  对于实际控制人来说,项目开发的后期资金全部靠中建的优先股认购款和口行提供的项目贷款解决,自己既不需要再投入资金又不需要提供担保,因此并不特别在意成本控制。但另一方面,只有自己才有资格分配项目的超额利润,中建和口行都只能享受固定收益。所以,实际控制人自然会对设计方案左右斟酌、不断修改,至于设计变更将会如何影响工程造价,并不十分在意。

  对于中建来说,其核心着眼点在于赚取工程承包的工程款收入,并不在于项目竣工后如何赚取优先股股利分红。所以,中建将工程索赔放在了首要位置上,并没有太多顾及项目是否会烂尾、贷款如何偿还等问题。

  口行提供了约占投资总额70%的项目贷款,尽管从法律意义上说是完全独立于中建的法人主体,但不论是其网站上宣传的业务宗旨还是贷款文件的具体条文,各个方面都说明其实是扶着中国承包商“走出去”的金融力量,处处以中建“一致行动人”的角色出现。一方面没法限制实际控制人变更设计,另一方面也没法强令中建完成扫尾工程,处境被动,无计可施。

  所以,在本项目中,普通股东、优先股东、总承包商与贷款银行,四个角色之间的权利义务分配不够平衡,特别是融资筹措义务与经营收益分配权、经营决策权不挂钩,这是导致项目建造成本超概算、索赔谈判不理性,乃至整个项目“烂尾”的核心原因。科学理顺股权比例与项目融资筹措义务之间的关系,尽量让东道国投资人更关注工程造价控制、让承包商更关注项目运营收益,这是本次项目纠纷留下的一个最重要的经验教训。

  2. 尽早适应从“承建单位”到“投资主体”的角色转变

  纵观纠纷始末,中建的自身定位仍然停留在“承建单位”的角色上,并未从真正意义上提升到“投资主体”这一需要通观全局的战略位置上来。一方面,中建对工程建造的主导权把握的不够结实,既没有坚持细节设计文件的决定权,也没有在工程变更方面给自己预留足够的谈判空前和制衡措施,间接导致了“垫资施工”的不利局面;另一方面,中建又完全放弃了对项目运营的控制权,从酒店管理品牌的选择到设计方案的决定,乃至申请破产,所有这些经营事项都由实际控制人一家说了算。

  “以投资带动工程承包”,这一战略原本就包含两层意思:其一,以中国资金提供项目融资,引领中国承包商占领海外市场;其二,中国承包商以投资人身份和清偿次序靠后的股权投资款来确保项目的经济可行性和投资安全性,为中资银行的债权投资保驾护航。一旦中国承包商在“投资人”这个角色上缺位,就会连累提供项目融资的中资银行,使其债权投资失去必要的主动防卫力量,除了主张担保权益这种“被动防护”措施之外,无法采取“积极手段”避免损失。

  3. 充分保证“否决权”安排能贯彻落实到每一个下属企业

  “申请破产”是最严肃的经营决策之一,意味着公司停止正常业务运营,进入特殊的债务重整甚至清算解散程序,几乎必然被列为需小股东同意的“一致同意事项”。令人惊诧的是,根据BML提交的破产申请文件,包括BML在内的十几个下属公司都顺利做出破产决议。由此推断,中建在认购优先股的过程中,很可能忽略了设置“否决权”安排,至少是忽略了将破产申请权这个极其重要的“否决权”下沉植入基层子公司的章程之中。

  在设置“否决权”安排时,一要注意将其下沉到所有基层公司而不能仅停留在控股公司层面,二要注意将其植入公司章程而不能满足于仅在投资协议、股东间协议等合同中规定。下沉到基层公司是为了避免大股东通过“简单多数决”控制控股公司进而间接操纵子公司进行规避;写入章程是因为违反章程出具的法律文件“自始无效”,而违反合同只能事后追责。

  4. 工程合同条款设置方面的启示

  在工程合同谈判时,承包商必须在工程变更方面为自己预留充分的调整空间和必要的反制措施。正是由于工程合同没有对设计文件交付做出强有力的约束性规定,业主方才会中途撤换设计师;正是由于合同条款允许业主方下达单方变更指令,且承包商必须无条件执行,才会导致业主方肆无忌惮的利用这种不平等条款;正是由于合同价款采取了总价闭合、按完工比例支付进度款的付款方式,才导致承包商不得不垫资施工。

  在工程合同中引入监理方,并不一定是完全不利于承包商的举措,需要充分重视其积极意义。尽管监理单位在角色定位上代表业主方利益,但其主要职责是确保工程合同能够依约履行,并不是无原则的偏袒业主方。监理单位的内部存档、发函沟通的内部制度往往可以起到固化证据、澄清事实的作用。具体承担监理任务的工程师有时也会起到沟通桥梁和分歧调解人的作用。

  本案工程合同充分体现了规避诉讼的价值取向,在法院诉讼之前设置了友好协商、专家组裁决、仲裁委调解三道没有强制效力的前置程序。这种安排固然可以起到缓释矛盾,避免讼累的作用,但其代价也不容忽视,那就是牺牲掉了争议解决的效率和及时性。本次纠纷中,总包商用扫尾工程向业主方施压索赔,这种做法也体现着尽量规避诉讼的目的和动机,但结果却适得其反,反而导致双方纠纷闹到难以收拾的局面。

  “中建-巴哈马”纠纷走到今日,口行以债权人身份凭借英联邦体系的破产接管制度控制了整个项目,接连几个法律程序暂时告一段落。但是,接下来如何盘活项目,如何注入新的资金完成扫尾工程,能否找到各方都能接受的方案落实项目经营权,能否挽回各种不利的舆论影响通过项目运营收回投资,一系列的棘手问题还有待解决。希望我们中国企业能充分总结经验、汲取教训,让未来“走出去”的步伐迈得更稳健踏实。

责任编辑:张帆 | 版面编辑:邵超
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