推送个性化广告是否侵害隐私

　　【财新网】（专栏作家 魏永征）互联网用户朱烨诉百度借助cookie技术向用户推送个性化广告侵害了自己隐私权，一审胜诉，二审败诉。判决出来，反应不小，值得一议。

　　未经同意向特定人发送广告是一种打扰

　　如果一位用户，在使用搜索引擎后，再上另一些网站浏览时就会在网页上出现与搜索的关键词相关的广告，会觉得是在享受一项服务吗？

　　我看十有八九会觉得这是一种打扰甚至骚扰。大多数搜索并非寻求购物和服务，此类信息自有众所周知的知名网站；这类广告非但给浏览带来麻烦，增加键击次数，还会引起被窥视、受强迫的感觉。如果是手机上网，还会增加网络流量的开支。

　　朱烨的遭遇和感受就是这样：搜“减肥”后出现“减肥必看”广告、搜“人工流产”后出现做流产手术的医院广告，等等。这使她“感到恐惧，精神高度紧张，影响了正常的工作和生活”，于是将百度告上法庭。案由是侵害隐私权。

　　二审予以驳回的主要依据是，根据最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定第12条第1款，确认利用信息网络“公开”个人隐私和个人信息是网络侵害隐私权的“构成要件”。百度“提供个性化推荐服务”的行为，只是针对原告使用的特定浏览器，没有对外公开宣扬，所以不能构成侵害隐私权行为。

　　这种把侵害隐私权局限为“公开”个人信息是对隐私法理的曲解。

　　侵害隐私权并不只是公开个人信息

　　隐私权，最初的称谓是“独处权”（the right to be let alone），或称“不被打扰的权利”。在最早建立对隐私权民法保护体系的美国，入侵（intrusion）是与不恰当披露个人信息相并列的侵权行为。所谓入侵，主要是指入侵住宅、私家地、私人活动场所等一切私人空间；还包括个人合理期待隐私（reasonable expectation of privacy）的公共场所。入侵的方式包括身体进入、窥探、偷拍、窃听、骚扰（harassment）、缠绕（talking）、追逐（hounding）等等，其行为既包括非法获取个人信息，也包括对私生活的非法干扰。随着信息社会的到来，个人信息保护日益引起重视，成为隐私利益的愈益重要的组成部分，许多国家制定了保护个人信息的法律。但是这不等于说私人空间和私人活动就不再是法律保护的隐私利益了。我国公认隐私包括私人信息、私人空间和私人活动，宪法和法律规定保护住宅等私人物理空间，在网络兴起以后，法律将私人数据库等虚拟空间也置于保护之下。判朱烨胜诉的一审判决书把隐私权定义为“自然人享有的私人生活安宁依法受到保护，不受非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的权利”，符合学界共识；还列举了上述隐私的三个分类。这说明私人空间和活动不受侵扰在我国同样是法律保护的一项利益。

　　百度抗辩和二审判决所引用的司法解释条文并无排他性和穷尽性。它规定非法公开个人隐私和个人信息是侵害隐私权行为，没有说除此以外的行为都不是侵害隐私权行为，把“公开”说成是所有侵害隐私权行为的“构成要件”而否定其他侵害隐私权行为的存在无论在法律上还是在理论上都没有依据。

　　纠纷的实质不在于是否利用或公开用户的使用信息

　　所以，问题并不在于用户使用cookie技术会留下自己的使用信息，在数字环境中这种数字脚印（digitalfoot）现象非但不可避免而且cookie可以根据这些信息默认用户习用的上网途径而使得以后的使用更加便捷快速；问题也不在于这些信息是否属于可识别身份的用户个人信息以及网络商可否利用这些信息，这些使用信息一般说来确实不能以此直接识别用户身份，网络商利用这些信息通过大数据运算运用于自身各项商业活动上，应该视为网络商提供服务所取得的合理回报；问题甚至也不在于网络商有没有将这些信息向多数人公开，本案显然没有。

　　问题正是出在网络商并非公开发布广告，而是通过cookie获得的用户搜索关键词信息经过处理后将相关的特定广告投送到键入搜索关键词的特定浏览器上，尽管网络商不见得知悉使用这个浏览器的特定人是谁，但是终究是对这位使用浏览器的特定人的上网活动造成了干扰，而上网通常就是一种私人活动，上网人具有不受外来干扰的期待。

　　以不知道是谁在使用浏览器而否认是向特定人投送广告，就好比不知道住宅的主人是谁而否认住宅信箱里的垃圾广告是投给他的。

　　一审判决百度行为构成侵权，但以损害后果较轻为由不支持原告精神损害赔偿的诉求，仅仅判令被告赔礼道歉。退一步说，哪怕以损害后果微不足道为由判决尚不构成民法意义上的侵权行为，也还不失为一种说法。而像二审判决那样以不具备“公开”个人信息这样的“构成要件”而根本否认有损他人合法利益行为的存在，那是明显地背离了法律。

　　网络商发送广告征得了用户同意吗？

　　当然，这种向特定对象投送广告的行为是有阻却违法事由的，很简单的而且是唯一的条件就是征得接受广告的当事人的同意。《消费者权益保护法》第29条第2款以及最近修订颁布的《广告法》第43条，都有这样的规定。百度也是以已经向用户明确告知而用户可以选择退出机制来作为另一项抗辩理由的。

　　网络商是怎样告知的呢？

　　一审判决列举百度首页上的“使用百度前必读”如何放在网页最下方，如何字小且呈灰色，如何难以识别，指出无法起到规范的说明和提醒作用。这还是次要的。

　　百度“必读”中在有关隐私权的文字中多处说到：“通过使用收集的信息，百度会向您提供个性化的服务”，会“基于cookie向您提供个性化的推广信息”，“会与合作伙伴共同向您提供您所要求的服务或者共同向您展示您可能感兴趣的内容”；只在说到“您与我们提供给合作伙伴的服务进行交互”时，在后面的括号中提到“广告和推广服务”，就这一处。

　　为什么不直截了当地说明：当您使用cookie技术时我们将会在一些合作伙伴网站向您投送与您键入的关键词相关的广告如您不同意可以选择退出呢？

　　用户由于不理解“个性化服务”、“个性化推广信息”原来就是广告而对“告知”未予理睬，难道就能推定他们同意接受广告吗？

　　为什么要回避“广告”二字？

　　奇怪的是，二审判决书同样回避“广告”一词而处处使用“提供个性化推荐服务”的提法，后一词语在判决书中出现超过20次。这就有意无意地掩盖了纠纷的实质原来就是网络商是否未经同意就向用户发送广告这样一个简单问题。制作有效的法律文书，放着已有明确法律界定并且以此制定了一部法律的规范词语不用，而是沿用商家的商业用语，不知是出于什么考虑？

　　我国不实行判例法。这件生效判决不可能为今后类似案件所引用，但还是有可能被参照、仿效。这有可能阻断人们对于强制发送广告行为的民法救济渠道。未经同意向当事人强制发送广告的直接损害后果就是干扰私生活的安宁，在有关民事诉讼案由的规定中，最为适格的案由就是侵害隐私权。如果把这种行为排除于侵害隐私权之外，受害人将很难提起民事告诉。

　　所以，本文要对本案二审判决提出质疑。

　　本文原载于2015年7月7日的《中国新闻出版报》