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民法典应立足先进理念实现中国法人制度变革

2017年07月12日 16:11 来源于 财新网
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法人是一个“好东西”,立法者不应吝啬法人的供给
王涌
财新网“社会万象”专栏作家。中国政法大学民商经济法学院教授,商法研究所所长,财新传媒法学咨询委员会委员。

  【财新网】(专栏作家 王涌)3月,《民法总则》通过,将在10月1日正式施行,法人制度有了重大调整,“非营利法人”正式登上历史舞台。同时,“捐助法人”等概念也被提出,涉及基金会、社会服务机构、宗教活动场所等。

  为什么是“非营利法人”这一称呼?

  关于法人的分类,大陆法系国家一般将其分为社团法人、财团法人。但是《民法总则》采用的是营利法人、非营利法人。

  为了方便了解,首先要明白社团法人和财团法人的区别。

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  2015年,我所在的中国商法学会向全国法工委提交了一份立法建议书,其中有一个重要的建议,就是将营利法人和非营利法人的分类作为《民法总则》中法人的基本分类。之所以这样建议,有以下几个原因。

  一是历史的原因和当下的需要。在《民法总则》之前的《民法通则》中,关于法人是采用了另外四种分类(企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人)。所以在当代中国的立法传统中,就没有社团法人、财团法人的分类。

  十八届三中全会上提出了一个重要的政治任务,要通过深化改革,实现从社会管理转向社会治理的创新。其中还指出要大力扶持社会服务机构,非常重要的一个落脚点就在于《民法总则》中关于法人的分类。过去二十年里,已经出现了四种非营利法人(社会团体、基金会、民办非企业(现改为“社会服务机构”)、事业单位),在立法层面上,需要对它们进行合理的总结,营利法人和非营利法人就是一个比较好采纳的途径。

  二是从实际立法的角度考量。虽然社团法人、财团法人是大陆法系《民法典》常采用的传统分类,但是在实际操作中会出现一些问题。比如宗教活动场所。在《民法总则》中,设置了“捐助法人”,如果从“捐助法人”的角度,宗教活动场可以被定义为财团法人,原因在于它是因为捐助而存在的。如果再用财团法人的概念来看宗教活动场所,会发现很多场所因为初成立的年代久远,已经追溯不到它的捐助人了。但它也不是严格意义上的社团法人。所以很难分类。

  三是从比较法的角度来看,英美法系的国家大多也没有采用社团法人、财团法人的分类。比如英国,用一部《公司法》就解决了所有问题[2],美国稍微复杂点,用《营利法人法》(Model Business CorporationAct,即《公司法》)和《模范非营利法人法》(ModelNonprofit Corporation Act)解决了分类的问题,二者的很多内容是非常相近的。从这个角度来说,我认为提出非营利法人、营利法人的分类是具有合理性的。

  中国的《民法典》立法过程中,其实是为非营利法人这一概念奠定了比较好的基础,我们可以再在此基础上制定一部统一的《非营利法人法》,这对未来非营利法人的发展意义非常重要。

  “非营利法人”的立法问题:层次复杂、出现“空心洞”

  之所以还需要一部统一的《非营利法人法》,是因为在《民法总则》大的框架下,有些问题还是没有完善好。

  首先是“叠床架屋”的问题,《民法总则》中的非营利法人的层次太复杂了,类型化的功能是封闭性的。现在非营利法人制度涉及四个层次的概念,除了“法人”外,最顶层的是“非营利法人”,中间层是“捐助法人”和“慈善组织”,最底层是事业单位法人、社会团体法人、基金会法人、社会服务机构(民办非企业)法人和宗教活动场所。但严格来说,慈善组织不是法人形态法定主义中的概念。

  这就导致了我国的非营利法人中的多层级概念,除慈善组织概念外,均是法人形态的概念,显得格外繁杂。

  其次是“空心洞”的问题。现在有四部条例对事业单位、社会团体、社会服务机构、基金会分别做了规定,但是没有对这四种非营利法人类型的内部治理结构加以规制,内部的私法关系也是空洞洞的。

  这在实际运转过程中会产生很多问题。比如说关联交易的问题,因为没有规制,非营利法人和它的控制人之间就有可能产生关联交易。比较典型的一个例子就是新东方,新东方创办的时候,是以民办非企业的形式创立的非营利组织,1997年的《社会力量办学条例》规定了民办学校不得分配利润和财产的原则。但在实践中,又出现了“东方教育管理有限公司”,这个公司对新东方学校没有控制权,但新东方学校委托该公司管理其日常教学、后勤等,形成了关联交易,以公司的形式从中产生了利润的分配。所以需要在四个条例之上有一个统一的《非营利法人法》来加以规制。

  还有一个问题就是非营利法人的类型是封闭的,未来如果出现新的非营利法人形态,会面临尴尬。四种非营利法人形态下,事业单位法人是公办的,民间可以创办的只有三种——社会团体法人、基金会法人、社会服务机构(民办非企业)法人。

  三种民间类型是封闭的,这就导致了“宗教活动场所”在这种封闭的、过于细致的类型划分中无法定位。三种类型都不符合它的实际,大量的宗教活动场所无法登记。少林寺的释永信就多次向全国人大提交议案,要求将宗教活动场所登记为法人,但是法律没有提供入口,少林寺最后通过登记成为有限公司的形式获得了法人资格,引来很多争议。

  从立法的角度来看,这种封闭的形态就像一面天花板,会抑制民间非营利组织的发展。但是如果以一种开放的形式面对不同类型、功能的非营利法人,就将会在立法上扶持、促进民间非营利组织的发展。这是非常重要的。

  好在现在《民法总则》提出了“捐助法人”的概念,宗教活动场所符合条件的,可以登记为捐助法人。这就为全国13.9万的宗教活动场所设立法人提供了法律依据。其实捐助法人就是财团法人。但从法律结构上来说,这又使中国的非营利法人的层次显得更加错综复杂了。

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  有“非营利”的公司吗?

  如前面所说,其实社团法人中,既可能有营利社团法人,也可能有公益社团法人,后者是非营利的。这可能会给人造成一些混淆——营利法人的形态,可以从事非营利的事情吗?

  如果单从字面上来看的话,《民法总则》确实会造成一些误解,因为它截然分开了营利法人和非营利法人。但是要了解,这种确认是从客观的法律特性来区分的,如果你是以公司等形态注册的,目前的法律上来看,就是营利法人;如果是以基金会、社会团体等形式注册的,同理就是非营利法人。

  另外还有一个相对主观的区分标准——是否为了公益。在实践中,如果你采用的是公司的形式,但从事的事情是非营利的活动,这个是完全可以的。需要注意的是,用公司的形式从事非营利的活动,必然要出现一个“不可分配利润”的问题。

  虽然中国目前只在《民法总则》的“非营利法人”一节中规定了“不分配所得利润”、“不得分配剩余财产”、“近似原则”,但以非营利事业为目的,也可以采取营利法人的组织形式。因为在营利法人的形态下,作为一种许可和权利,本身是有权向出资人分配利润的。但是如果经全体出资人同意,大家都愿意放弃分配利润,从而可以在实际功能上更接近于非营利法人。但是从“形态本质”上来说,依然是营利法人。

  另外,《慈善法》规定“慈善组织以外的其他组织可以开展力所能及的慈善活动”,实质上也表明了营利法人的权利能力范围可以扩展至非营利领域。

责任编辑:张帆 | 版面编辑:张翔宇
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