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正确认识ICO的法律风险

2017年09月08日 14:55 来源于 财新网
ICO所募集的比特币等所谓虚拟货币,可以被视为“社会资金”范畴,在司法实践中视作“公众存款”。虚构ICO项目,纳入非法集资的范畴,有充分法律依据
邓建鹏
邓建鹏,中央民族大学法学院教授、博士生导师,中国科技金融法律研究会副会长、秘书长。学术研究专长为互联网金融的创新与监管及法律风险防范,出版著作有《互联网金融法律与风险控制》(第2版)等,发表相关专业文章上百篇。

  【财新网】(专栏作家 邓建鹏)今年以来,国内以ICO(ICO英文简称Initial Coin Offering)模式,通过首次代币发行,进行区块链项目融资的活动大量涌现。早期投资者通过向项目发起人支付比特币或以太币等主流虚拟货币,以获得项目发起方基于区块链技术初始产生的加密数字代币,并期待代币将来在交易机构交易后,价格升值带来巨大潜在收益。ICO原本为正规的区块链创业项目融资带来巨大的便利。

  在2016年以前,中国的ICO尚局限于一个小圈子内,投资人主要是理解区块链技术的专业人士。但自2017年年初以来,由于ICO融资的便利,许多骗子混进来。ICO的融资对象在中国开始由小众渗透至大众市场,大量完全不具备风险承受能力、完全不了解区块链技术的散户型投资者蜂拥而至,幻想一夜暴富。据笔者向区块链专业人士调研,当前高达90%以上的ICO项目涉嫌欺诈,少部分项目虽与欺诈无关,却因早期融资失败,而转向ICO。这两种类型的项目,风险均非常高。因此,ICO已经由助力区块链初创企业融资的高效工具,化身为大量骗子非法集资的手段。

  这种新型融资模式在此前没有任何相关法律规定,亦无明确对应的监管机构。发起ICO项目不需要任何监管机构审批即可向公众募资。大部分ICO项目未设定投资者门槛,投机炒作盛行,涉嫌从事非法金融活动等多项违法行为,严重扰乱了经济金融秩序。基于这种忧虑,中国人民银行等七部委于2017年9月4日发布《关于防范代币发行融资风险的公告》,指出ICO向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”,本质上是一种未经批准非法公开融资的行为,及时叫停ICO项目,去除其中存在的风险。

  此前,多数ICO项目发起人心存幻想,认为其向公众募集的是比特币等所谓主流虚拟货币,而非法定货币,比特币等所谓虚拟货币不属于社会资金,因此,相关行为不属于非法融资或集资的范畴,试图借机消逍遥法外。

  然而,根据《刑法》与最高人民法院于2010年公布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,非法集资行为只要同时涉及以下四个要件,即应当认为刑法第一百七十条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”,其分别是:(1)未经有权机构批准吸收资金;(2)通过网络等媒体向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)向不特定对象吸收资金。

  当前,所有ICO项目均未经有权机构批准,这些项目通过ICO众筹平台,向公众宣传相关项目,向不特定对象募集主流区块链数字资产。当大量的ICO项目涉嫌欺诈之时,此行为是否属于“非法集资”?具体而言,这些行为是否构成了“非法集资”具体刑法上的罪名,比如“非法吸收公众存款罪”或者“集资诈骗罪”?需要从法律依据上给予澄清。

  我国刑法中的财物是一个包容量较大的概念,可以包含有体物、无体物和财产性利益。比特币等所谓虚拟货币通过私钥,具备管理可能性;其次,比特币可以被所有权人转移至其它比特币地址;再次,比特币等可以在各交易平台自由买卖,可以同多种法定货币双向兑换,给持有人带来真实的物质利益。故而其可以被纳入《刑法》第九十二条第四款“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”中的“其他财产”。

  非法集资是个笼统的说法,在我国刑法中,其主要涉及“非法吸收公众存款、变相吸收公众存款罪”以及“集资诈骗罪”等。通常,ICO募集的是投资者手中的比特币等。那么,这是否不属于《刑法》以及最高人民法院关于“非法集资”相关条款对“存款”(非法吸收公众存款罪)或“资金”(非法集资)的解释范畴?

  国务院于1998年4月颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》),第四条对“非法金融业务活动”进行规定时,对“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”作出如下解释:“非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”根据该条规定,“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”是未经批准向社会吸收资金而许以资金回报的经济活动,是与“非法集资”行为相并列的非法金融活动的表现形式。非法集资行为中的“资金”,既包括金钱(如法定货币),也包括其它财物。这里的“资金”,指国家用于发展国民经济的物资或货币以及经营工商业的本钱。因此,比特币可以包括在非法集资概念关于“资金”的内涵中。

  进一步,在司法实践中,“非法吸收公众存款罪”构成要素中的“公众存款”实质上被等同于“社会资金”。因此,司法认定本罪的主要标准为国务院于1998年颁布的《取缔办法》。《取缔办法》将非法吸收公众存款罪中的“公众存款”等同为“社会资金”。

  “两高一部”于2011年出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及2014年颁布的《关于审理非法集资刑事案件适用若干问题的意见》,均将“非法吸收公众存款”概括与笼统描述为“非法集资”,并以非法集资的违法概念来理解本罪所涉及的前提法行为的规制范围。在刑法学界,上述做法虽然存在一定的争议,但在司法实践中,以行为主体“是否具有占有他人资金的目的”一直成为认定非法吸收公众存款罪的判断标准。

  因此,ICO所募集的比特币等所谓虚拟货币,可以被视为“社会资金”的范畴,进而在司法实践中视作“公众存款”。综上所述,虚构ICO项目,纳入非法集资的范畴,有充分的法律依据。

  近年来,ICO在发挥区块链创业项目融资方面原本发挥了无以伦比的优势。但是,当前中国大量ICO项目夹杂着各种欺诈行为,非法集资的风险难以避免。正确认识这些ICO项目可能涉及非法集资以及其它相关法律风险,有助于项目发起人提前去除某些逍遥法外的不切实际的妄想。央行等监管部门及时出手,叫停ICO,要求清理整体交易机构,一是及时挤压泡沫,打击涉嫌非法集资的违法者;二是向公众提示风险,使之远离非法集资带来的冲击;三是在大量ICO项目涉嫌欺诈的前提下,及时叫停ICO,阻断风险的蔓延与扩散;四是要求清理整顿代币融资与交易平台,以控制风险在二级市场的进一步传播。我们期待这次监管有效打击那些传销币和空气币,同时鼓励真正的区块链创新项目稳健发展。

  作者为中央民族大学法学院教授

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责任编辑:张帆 | 版面编辑:刘明晖
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