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同性婚姻合法化判决的义理之辩

2015年07月07日 14:39 来源于 财新网
无论如何,Obergefell v. Hodges案的影响,都是深远的。它穿越了国界和人类文明间的藩篱,昭示出人性的深层之美和人世间的包容和谐之道
贾平
贾平,非营利智库公共卫生治理项目的创立者和负责人,律师,《公共卫生治理》电子期刊主编。华东政法学院法学学士,中国人民大学民商法学硕士。达沃斯世界经济论坛青年领袖(YGL),美国亚洲协会Asia 21 Fellow,中欧生命伦理研究平台成员,红丝带北京论坛(艾滋病与人权)专家组成员,美国哥伦比亚大学人权中心访问学者,并曾就职投资银行律师。主要研究领域为治理与透明度、公共卫生法律与政策、环境与健康、食品安全、毒品问题、边缘人群权利保障等。

  【财新网】(专栏作家 贾平)为政先礼.礼其政之本与.《礼记卷二十五 哀公问》

  昏礼者礼之本也——《礼记卷四十二昏义》

  2015年6月26日,美国联邦最高法院在Obergefell v. Hodges一案中,判定同性婚姻在全美合法化。这一判决要求,美国所有的州都必须允许同性恋结婚并发放结婚证,州与州之间相互承认彼此的同性婚姻登记效力(The Fourteenth Amendment requires a State to license a marriage between two people of the same sex and to recognize a marriage between two people of the same sex when their marriage was lawfully licensed and performed out-of-State)。

  2003年,马萨诸塞州率先承认同性婚姻,此后一些州陆续通过立法或判决允许同性婚姻或者同性民事结合(same-sex civil union),2008年,加州曾通过公投推翻了此前法院允许同性婚姻的一个判决。但在6月26日联邦最高院的判决之前,美国已经有36个州以及华盛顿特区允许同性同性婚姻;2014年,联邦最高院依据2013年温莎案(State v. Windsor)(该案推翻了1996年《婚姻保护法》关于禁止联邦政府承认同性婚姻的规定,事实上承认了联邦层面同性婚姻的合法化),驳回了5个州的联合上诉,该上诉要求法院推翻关于这些州禁止同性婚姻的规定无效的规定,这一判决为同性婚姻在州层面的彻底合法化扫清了路障。

  在Obergefell v. Hodges案中,詹姆士•奥博杰夫(James Obergefell)和约翰•阿瑟(John Arthur)是一对居住在俄亥俄辛辛那提的同性伴侣,于2013年7月11日在马里兰州登记结婚。阿瑟本人患有渐冻症(他于同年10月去世),两口子希望通过婚姻登记,使得詹姆士能够作为“遗孀”成为阿瑟的死亡见证人(也就是可以成为法定继承人)。俄亥俄的婚姻登记机关认为歧视同性婚姻伴侣是违宪的,但州首席检查官办公室却宣称要维护俄亥俄州关于禁止同性婚姻的法律。在2013年6月温莎案的激励下,詹姆士于7月19日将州政府告上法庭。地方法院判定州政府不承认在其他州登记的同性婚姻构成歧视,并勒令俄亥俄州政府接受在其他州登记的同性婚姻的法律效力(在同期的另一个案件中,地方法院判定俄亥俄州禁止同性婚姻的法律规定违宪)。俄亥俄(卫生部门)向联邦第六巡回庭进行了上诉,巡回庭以2:1的多数推翻了地方法院判决。2014年11月14日,一审原告方请求将案件移送联邦最高院审理,并要求法院判定俄亥俄州不承认其他州同性婚姻效力的做法违反了宪法第14修正案关于正当程序和平等保障的规定。2015年1月,联邦最高院将本案与其他三个同性婚姻案件绑定后进行了合并审理(这另外三个案件当事人是要求挑战州层面禁止同性婚姻的法律规定),Obergefell v. Hodges案当事人詹姆斯仅向最高院提出了“第14修正案是否要求一个州承认在其他州登记的同性婚姻“这一问题。

  最高院5:4的判决似乎超出了当事人的期待:他们不仅判决州政府应当承认在其他州(和地方)登记的同性婚姻,还判令所有州政府都要接受同性婚姻,而争执点就在于此。

  首席大法官罗伯茨在反对意见中称,最高院不是立法机构,无权通过判决越俎代庖地为州层面制定法律规则。首席大法官的这一意见显然是有力的,虽然他在反对意见中所声称的婚姻百万年来只能在男女中产生,因此婚姻的定义不能被轻易改变的论辩似乎因缺乏科学的基础而显得单薄。事实上,最高院对于州层面禁止同性婚姻的规定属于违宪似乎已经达成共识,问题的核心在于,美国宪法中没有关于婚姻地规定,州由此有权决定婚姻的相关事务,那么最高院是否有权要求州进行相关立法(也就是罗伯茨大法官提出的,最高院可以诠释法律“是什么”,也就是说,法律是违宪或者不违宪的,但不能越界去要求法律“应该如何规定”)?立法权属于议员,而议员则由选民选举产生,这一判决,由此被反对者认为挑战了美国的民主。

  如果我们离开美国“司法政治”的语境,那么这一判例告诉我们的,其实远不止这么多。在大洋的彼岸,当中国人在朋友圈和社交媒体热炒美国同性婚姻合法化,各种惊讶、羡慕、崇拜、猎奇、欢呼与鞭挞纷至沓来之时,可曾想到,美国——乃至于西方世界——走到这一步,又经历了什么样的历程?

  纵观全球同性恋(性倾向)相关法律的发展和演化,一般而言大致会划分为三个阶段:

  第一阶段,刑事立法阶段。世界上绝大多数国家和地区对于不同性倾向(性倾向少数人群)的最初反应,就是用刑事立法的方式予以严厉惩罚,以期“杜绝”这一现象。

  第二阶段,反歧视立法阶段。在男女同性恋和双性恋作为性倾向去犯罪化或一定程度上去犯罪化以后,反性倾向歧视就被提上了议事日程。

  第三阶段,建立支持性的社会体系阶段。

  随着社会的进步,宽容度的逐渐增大,人们对于国家承担起为不同性倾向的人群提供支持性的社会环境,比如就业平等权利、婚姻家庭方面的平等权利保障等等。同性婚姻的立法提上议事日程就是其中最为典型的例证之一。

  英国国王大学(King’s College)的温特穆特教授进而指出,各国(尤其是西方或受到英国普通法影响的国家和地区)可依照下述五个步骤渐次展开法律的变革:

  (1) 废除对同性性行为的死刑处罚;

  (2) 将上述行为非罪化(无罚金或者监禁);

  (3) 从刑法中删除所有针对类似行为的歧视性规定;

  (4) 立法禁止建立在性倾向基础上的歧视;

  (5) 改革(婚姻)家庭法。

  ******

  将同性性行为罪刑化,是人类社会对同性恋者的早期反应。《利未记》是犹太律法(Jewish Torah)和基督教旧约的一部分。其第20章13节说:“男人若与男人苟合,像与女人一样,他们二人行了可憎的事,总要把他们治死,罪要归到他们身上。”在这些犹太-基督教法律之间,以及它们与伊斯兰教法(shari’a law)部分规定之间,都有着惊人的相似之处。如它们都规定通奸、渎神或从事男男性行为应被处以死刑。到托马斯·阿奎纳时代,同性恋被定为一级罪孽。阿奎纳认为sodomy(暂译为鸡奸,实际上sodomy不同于中文中的“鸡奸”,指“非自然性行为”)有违于神,比强奸和通奸的行为严重。在这之后,法律学家站了出来,如英国法学家布莱克斯通公开宣称鸡奸为重罪,应该和女巫罪等相提并论,最好被处以火刑。在一些伊斯兰国家(比如伊朗),至今仍然保留以石刑处死同性恋者的规定。

  基督教、犹太教和伊斯兰教法(shari’a law)部分规定之间,都有着惊人的相似之处。如它们都规定通奸、渎神或从事男男性行为应被处以死刑。这些规定曾是基督教律法的一部分(基督教教规和教会法,canon law),由西欧的罗马天主教会所掌管。英王亨利八世拒绝教皇之权威,并在英格兰自行建立圣公会,英格兰国会在1533年做出决定,将通过了名为《对鸡奸(buggery)的惩罚》的法规:

  “由于王国内并未有适当之法律……可对于这种可憎可恨的人兽之行……进行足够的惩罚,……故可拟规定……类似行为此后将被处重罪(Felony)……违者将被判……受死刑之苦楚……一如重罪者通常所受处置……。”

  “鸡奸(Buggery)”一词,指的是阴茎对肛门的性交(男对男或者男对女),或者阴茎对动物之性交,并与阴茎对阴道性交这一“自然”的形式相对应,因为如果不使用避孕措施,后者有着生育的可能。英文的“Buggery”一词源自于(通过法文)“Bulgarian”一词,其意指肛门性交在任何国家都不是一种正常的性行为,并将该行为归咎于国外的异端(在法国和英国指的是东欧人,在全球南方国家如印度和巴基斯坦等,则暗指“西方”)。

  作为1553年女王玛丽一世恢复罗马天主教传统的一部分,英格兰国会废除了“鸡奸”犯罪(Mary Session 1, c.1, 第5条:自亨利八世执政首日其国会制定的法案作出的将该行为认定为重罪的规定,……以及针对该行为的所有处罚和没收财产之规定……自即日起被废除,并不再适用和生效),并重归基督教法。然而玛丽的王位于1558年为她信奉新教的同父异母的妹妹伊丽莎白女王所继承。1562年,国会在英国普通法中又恢复了“鸡奸”重罪:

  “自该法(1553)年废除以来,淫恶之徒多有从事前述污秽可怖之鸡奸恶行……为上帝所不齿……兹定……(1533)年之鸡奸法……应……予恢复,嗣后归于永生效力、影响力和执行力,……一如该法之于于先王亨利八世之时……”

  正是1562年的这部法律,使得犯有“鸡奸”罪者可被处以死刑,并于此后直接或间接地传布于大不列颠帝国各部,并随着大不列颠通过对全球的政府而成为成为“日不落帝国”, 使得英国普通法传统,传播到包括美国、印度和香港在内的前英国殖民地,并影响了当地立法(香港已经承认民事伙伴关系,但印度刑法337条依然残留着鸡奸法的规定),这就是“鸡奸法”(Sodomy Law,或者Buggery Law)的由来。最早一批“鸡奸法”条款,都使用了类似布莱克斯通所使用过的言论(比如同性恋“非自然”等等)。1828年,这一制定于1562年法律规定在英格兰和其他殖民地采用了确定的词汇以规定死刑:

  “任何犯有鸡奸这一邪恶罪行的人,无论其行为系和人类还是与动物发生,都将作为重罪处以死刑。”

  随着时间的推移,英国法的相关规定开始松动。1828年版的法律规定被废除了,死刑也被废除(自1861年11月1日起),并被1861年人身伤害法案第61条规定的有期徒刑和苦役所替代:

  “犯有鸡奸罪者,无论其与人或动物发生此令人憎恶之行为,法庭依法判处判处服十年以上至终身苦役。”

  1885年,“鸡奸”为一个在男性间发生的新罪名“严重猥亵罪”所补充,只要任何“触摸”行为具有“猥亵”的主观目的,就会依照该法受到处罚。1895年,作家奥斯卡•王尔德被判“严重猥亵罪”,入狱两年并处苦役。

  1956年的英国《性犯罪法》进行了进一步改革,依照该法第12条和第13条之规定,“鸡奸”和“严重猥亵”在后来在“非自然犯罪行为(Unnatural Offences)”条目下得以合并。1957年沃尔芬登委员会(Wolfenden Committee’s)的报告则导致了1967年《性犯罪法案》(Sexual Offences Act)的制定,该法案将21周岁及以上男性间自愿产生的性行为进行了非罪化。该法案中还在1994年将这一法定成人年龄的规定降到了18周岁,继而于2000年降到16周岁(与男-女和女-女性行为最低年龄的规定相同)。最终,2003年的《性犯罪法案》废除了“鸡奸”是“非自然违法行为”和“严重猥亵”的规定,最终完成了英国刑法在这一领域全面的改革。

  直到1960年,男男间性行为在前大不列颠帝国的几乎所有地区都属于犯罪。这其中包括了美国的50个州。1961年伊利诺斯州的立法开启了非罪化进程, 2011年(在伊利诺斯州法律通过50周年,荷兰在法国影响下废除同性恋死刑后200周年),大多数的联合国成员国(192中的112个,占成员国总数的58.3 %)不再犯罪化同性性行为。研究显示,那些犯罪化同性性行为的法律目前主要分布在亚洲、非洲和加勒比英语区的三种类型的国家:一是在不列颠帝国时期被英国占领国的国家(在1967年之前,英格兰没有将基督教法和世俗刑法分开,而这一失败的教训由此被传播到了全世界);二是那些穆斯林占多数且未能够将伊斯兰教法和世俗刑法分开的国家(最典型的例子是印度尼西亚和土耳其)的国家; 三是低收入和中等收入国家。

  早在1974年,美国马萨诸塞州最高法院在Commonwealth v. Balthazar一案中,就指出刑事规定不能适用于成人间私下合意的性行为。2002年,法院又进一步澄清了这一判决,称它在Balthazar一案中关于成人间私下合意行为所持的立场,也延升适用于对州刑法第34条的解释。马萨诸塞刑法第34条禁止“对人或兽进行令人厌恶和作呕的反自然犯罪行为”,并规定将处以20年监禁。

  1980年代到90年代,欧洲人权法院的三个判决(Dudgeon案, Norris案和Modinos案),也判定同性恋者私下合意的性行为不违法。美国于2003年紧随其后,在Lawrence & Garner v. Texas (劳伦斯案)中,最高法院推翻了德州关于禁止同性间“不轨的性交行为”(以及类似的12或13个州和波多黎各的类似法律)。该案中,警察闯入私宅并发现两个名叫John Lawrence和Tyron Garner的男子 (向美国最高法院申诉的申诉人)正在从事肛交。他们由此被捕并关押了一夜,继而被起诉和判决有罪,并处没人200美元罚金。本案中美国最高法院引述了欧洲人权法院的Dudgeon案,并认定,依照美国宪法第14修正案的正当程序条款,该案中有不正当干预“自由”权的情况发生。肯尼迪大法官在多数意见中明确认定了现行刑法所造成的伤害:“当同性行为被美国法律规定为犯罪,这一规定连同其本身就是在使同性恋者在公共和私人领域中成为被歧视的对象。” Dudgeon案和劳伦斯案都是历史性的,此后美国各州逐步废除了相关的鸡奸法规定,欧洲则进一步推进了同性恋平权运动,这还导致拉美、非洲和太平洋和亚洲国家的国内法院已经做出了和联合国人权委员会、欧洲人权法院、美国最高法院相同的结论。

  ******

  让我们回到2015年6月26日那个历史性判决。肯尼迪大法官用自己的如椽之笔,在判决书意见的启始写到:

  “宪法于率土之滨做出自由之承诺,这自由包涵了某些权利,允许人们于合法情形下,去定义和表达他们自身的身份。本案申请人试图追寻和其他人缔结同性婚姻并受有与异性婚姻平等法律保护的自由。”

  肯尼迪大法官继而承认婚姻对人类传统的意义,他引用孔子的话称,婚姻构成了政府的基础(Confucius taught that marriage lies at the foundation of government)。这段话传回到中国国内时,引起了正反两种反应,有媒体夸张地用“肯尼迪引用孔子的话为同性婚姻放行”之类的语言来描述之。实际上这段话不是直接引用原句,而是转述孔子的论证。《礼记卷二十五.哀公问》上说:

  “古之为政.爱人为大.所以治爱人.礼为大.所以治礼.敬为大.敬之至矣.大昏为大.大昏至矣.大昏既至.冕而亲迎.亲之也.亲之也者.亲之也.是故君子兴敬为亲.舍敬是遗亲也.弗爱不亲.弗敬不正.爱与敬其政之本与.”。孔子又说:“合二姓之好.以继先圣之后.以为天地宗庙社稷之主.君何谓已重乎. ……天地不合.万物不生.大昏.万世之嗣也.”

  这段话是孔子批评鲁哀公,指出婚姻是爱与敬的极致,所以爱与敬是为政的根本,之所以如此,是因为江山社稷有赖于君主通过婚姻传宗接代(继先圣之后.以为天地宗庙社稷之主)。在《礼记卷四十二.昏义》中,孔子又指出,“昏礼者礼之本也”,进一步强调了婚礼的重要性。肯尼迪法官引用《礼记》,并不是要论证同性婚姻的合法,而是承认人类自古以来就重视两性(男女)婚姻的现实。但他继而指出,历史虽然始于斯,却不见得要像被告提出的那样也终于斯。孔子在说这段话的时候,历史还处于君主们以一家之姓通知各自“天下”的阶段,君主们的婚姻,自然决定了国家-政府的未来,中国历史上从来不少夺嫡和嗣位之争,就是这个道理。但历史终究改变了——今天,除了北韩等少数国家,君主们的家天下早已日薄西山,从这个意义上讲,肯尼迪大法官引述孔子的话,可谓必有深意,他实际上由此由此为历史不应“始于斯而终于斯”的论证做了铺垫。

  无论如何,Obergefell v. Hodges案的影响,都是深远的。它穿越了国界和人类文明间的藩篱,昭示出人性的深层之美和人世间的包容和谐之道。大法官们的正反意见辩论,更是推进了人们对同性婚姻以及性倾向这一问题的理解,敦促人们对自由与平等做出更加独立和深入的思考。大法官们的身体力行,告诉世间的人们,追寻和保障人类的自由,需要尊重科学、真理和传统,并要不断在其间努力达致微妙的平衡;权利和自由的保障,固不可以道听涂说作为依据,亦不能因刻板印象而裹足不前。

  中国的儒家传统——正如肯尼迪大法官在引文中暗示的——一直高度重视男女婚姻的意义。中国传统对婚姻的重视,很大程度上也是关注“传宗接代”的繁衍问题,即所谓“不孝有三,无后为大”。我一直认为,中国没有天主教和基督教新教传统(除了香港地区受到英国普通法的一些影响),所以传统文化中没有对同性恋者的所谓“仇视”。中国自古有“断袖”的故事,并引为美谈。在经典作品中,男男的同性性行为也并不被刻意隐晦(《红楼梦》中就有贾宝玉和秦钟的同性性行为描述)。在中国古代的律法上,几乎没有针对同性性行为者的惩罚,最早的惩处记载出现于宋代。北宋时期男子为娼者“杖一百”,清代《大清律例》卷33也有相关的规定。但男子为娼和同性恋则是两回事,只是有交叉的可能而已。因此,在97年《刑法》修订并删除“流氓罪”的相关规定后,当代中国的早已不存在“罪刑化”同性恋者和同性性行为的问题(男性间卖淫行为是因卖淫而不是因为“性倾向”而受到处罚)。当下的中国,面临的是如何在反对针对同性恋的社会歧视,以及如何保障同性恋者一系列民事权利(包括婚姻问题)的问题。美国联邦最高院Obergefell案的判决,也为未来中国同性恋权利保障问题提供考重要参考,当然,更重要的是,这一案件首先吸引了包括中国在内全球的注意力,在一个“眼球”经济时代,它无疑为中国国内的相关政策和法律辩论,创造了更大的弹性空间。中国的相关法律政策下一步如何发展,还要看政府、法院、学界和民间如何在更深层次研究的基础上,进一步达成共识。

  路漫漫其修远,但路毕竟就在脚下。

  贾平为法律与公共政策学者,律师。民间智库公共卫生治理项目创始人与首席执行官,著有《自由与枷锁:性倾向与同性婚姻的法律问题研究》一书,2004年起开始涉足这一领域,是国内研究同性恋与法律问题的权威学者。作者保留本文的版权及其他相关权利。

责任编辑:张帆 | 版面编辑:李丽莎
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