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中国艾滋病法律与政策需要与时俱进

2016年12月02日 15:02 来源于 财新网
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过去十多年间,中国在艾滋病立法方面取得了长足的进步。但随着时间的推移,《艾滋病防治条例》及其他相关的法律法规、规章的缺陷也日趋明显,亟待修订
贾平
贾平,非营利智库公共卫生治理项目的创立者和负责人,律师,《公共卫生治理》电子期刊主编。华东政法学院法学学士,中国人民大学民商法学硕士。达沃斯世界经济论坛青年领袖(YGL),美国亚洲协会Asia 21 Fellow,中欧生命伦理研究平台成员,红丝带北京论坛(艾滋病与人权)专家组成员,美国哥伦比亚大学人权中心访问学者,并曾就职投资银行律师。主要研究领域为治理与透明度、公共卫生法律与政策、环境与健康、食品安全、毒品问题、边缘人群权利保障等。

  【财新网】(专栏作家 贾平)过去30余年来全球抗击艾滋病的经验表明,一个良好的、赋权式的法律环境(enabling legal environment),很大程度上能够降低高危人群在面对艾滋病时的脆弱性,确保艾滋病防治和治疗的可及性,并降低艾滋病传播对社会带来的冲击。相反,法律的不当规定或者“缺位”,则会成为那些最需要得到艾滋病防治服务的人们获得有效服务的主要障碍,进而阻碍在国家和社区层面推行有效的艾滋病应对措施。

  过去十年来,中国艾滋病的传播方式,从主要以共用针具吸毒传播转变为主要以性传播为主。艾滋病传播所涉及的受影响人群,尤其是高危人群的行为特征,也现了较大的变化。艾滋病在高危人群内的传播,尤其是在男男性行为者(Men who have sex with men, MSM)中呈上升趋势,而总的感染人数和死亡人数依然继续增加,药物可及性问题面临挑战。但迄今为止,中国并没有制定一部国家层面的艾滋病法律,2006年2月制定并颁布的《艾滋病防治条例》(下称《防治条例》)是一部国务院层面的行政法规。《防治条例》尝试为感染者提供全面的权利保障,规定了感染者的隐私权和免于被歧视的权利、平等就业权和受教育权、结婚权以及获得健康关怀的权利;《防治条例》还将“四免一关怀”政策制度化,为感染者获得治疗、关怀和社会支持,以及为艾滋病社会组织的活动提供了一定程度的制度基础。

  本文将就《防治条例》以及其他艾滋病相关法律法规和规章,依照其所涉及权利的种类和所涉及的受影响人群,分为两个类别(即依照权利分类和依照人群分类),分别进行简要的探讨和分析,并提出相应的立法和政策建议。

  现行艾滋病相关法律法规和规章关于权利保障的相关规定

  检测和隐私权。2012年颁布的《预防和遏制艾滋病的十二五行动计划》首提“知情不拒绝”的检测原则,但同时,强制检测依然在公立和私营部门的雇佣实践中广泛存在。这些规定和2006年《防治条例》将艾滋病自愿咨询检测放到核心位置的规定,产生了冲突。冲突的核心之一,是隐私权保障和告知义务如何履行。

  《艾滋病防治条例》规定,禁止泄露感染者和病人以及他们的家属相关联的信息。对于由此引发的民事损害赔偿问题,2010年实施的《侵权行为法》规定,当事人可以以“一般人格权”为基础向法院提起诉讼。但是,这里还涉及两个问题,一是感染者的告知义务,《艾滋病防治条例》第38条规定,感染者需要对他们的性伙伴和他们的医生披露自身感染状况,但该条规定没有对披露的条件和程序做出任何解释或者限定,这就使得该规定在现实中难以操作;二是医护人员在实施检测后对感染者的告知义务,是否能够延伸到感染者的性伴或者配偶等,这一点没有规定(见第42条),从而在实践中引发了困惑。

  受教育权和就业权。《防治条例》第3条禁止在教育和就业方面歧视感染者和他们的家属。2008年起实施的《中华人民共和国就业促进法》规定雇主不可以拒绝雇佣传染病病原体携带者。《就业促进法》第62条规定,雇员和工人可以对任何违反该法规定的人(包括雇主和雇员)提起诉讼。相比之下,教育权的保护就弱一些。自2008年起至今,中国大陆已经有了至少5个艾滋病就业反歧视的相关案例(进入或者曾经进入司法程序)。所有这些案例,都是发生在公共事务领域(公务员录用或者教师录用)。

  另一个重大的、却鲜有关注的挑战来自于私营部门的制度化歧视。《艾滋病防治条例》第30条规定,在所谓“公共场所”的七大类服务行业就业的工作人员,需要进行包括艾滋病检测在内的健康体检。这些所谓的“公共场所”,根据国务院《公共场所卫生管理条例》第2条的规定,包括宾馆、咖啡厅、酒吧、洗浴中心、舞场、游泳馆、书店、图书馆、博物馆、艺术馆、体育馆、购物中心、诊所、车船站和机场,以及其他各类公共交通站点等。

  《公共场所卫生管理条例》并没有提及艾滋病,仅仅规定患有化脓性或渗出性皮肤病以及其他有碍公共卫生的疾病的,治愈前不得从事直接为顾客服务的工作。另外,卫生部在2006年的一个批复声称,艾滋病感染者可以从事食品生产经营工作。但2006年《艾滋病防治条例》第30条的规定,却将《公共场所卫生管理条例》中关于健康体检和健康证的规定,延伸到了艾滋病感染者和病人群体,对他们的生产生活造成负面影响,因为他们中的大多数人,只能靠低技能的工种生活,这一规定实际上将感染者们排除出类似的低端就业岗位(比如餐厅和宾馆服务员),这不仅加重了污名化和社会歧视,也造成了这一群体的困境和不满,并有可能触发更多的社会问题。

  就医权和治疗可及性。《传染病防治法》第16条规定,国家和社会应当关心、帮助传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人,使其得到及时救治。《防治条例》进一步规定,医疗机构不得因就诊的病人是艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人,推诿或者拒绝对其他疾病进行治疗。然而,医院中存在的对感染者的歧视依然较为普遍。歧视的成因之一,是存在着一个制度设计上的缺陷。在中国,(传染性疾病的)感染者们只能去各地/区的传染病医院就诊,然而这些专门的传染病医院并没有像普通全科医院那样的能力,去提供诸如癌症治疗或者为孕妇提供妇科或产科的检查和治疗。这样,当艾滋病感染者或患者去普通医院求诊时,他们有时会被拒绝。另外,对医生和护士职业暴露保险依然不足,同时也缺少足够提供内在动力的激励机制去鼓励医疗工作者们为感染者提供充分的医疗卫生服务。

  治疗可及性同时涉及药物问题。2008年《中华人民共和国专利法》第48条规定了关于强行仿制的内容,并加入了一个反垄断(不正当竞争)条款。该法第49条规定,面对紧急状况或处于公共利益的目的,国家知识产权局可以对发明或实用新型给予强制许可。这样,从纸面上讲,中国已经不存在利用《与贸易相关的知识产权协定》(TRIPS)条款进行强行仿制的立法障碍。但在实践中,挑战在于如何具体实施这些规定。

  婚姻权和迁徙权。《艾滋病防治条例》规定了艾滋病感染者有结婚的权利,并禁止在婚姻和其他方面歧视感染者及他们的家庭。但2001年修订的《中华人民共和国婚姻法》包含了一个条款,禁止患有某些疾病的人结婚;在婚姻登记方面,如果“患有医学上认为不应当结婚的疾病”的,则婚姻登记机关不予登记;卫生部曾颁布《艾滋病病毒管理者和艾滋病病人管理意见》(1999),指出罹患艾滋病的病人,应当推迟结婚。《意见》规定艾滋病感染者婚前需要寻求医学咨询。

  2004年《传染病防治法》修订后,将传染性疾病归为甲乙丙三种类型。艾滋病被归为乙类传染病,故而不再需要被隔离治疗。关于口岸和进出境问题,《口岸艾滋病防治管理办法》做了与隔离相关的规定:在境外居住1年以上的中国公民,入境后应当到口岸检验检疫机构或者县级以上的医院进行健康体检;申请出境1年以上的中国公民以及在国际通航的交通工具上工作的中国籍员工,应当持有检验检疫机构或者县级以上医院出具的含艾滋病检测结果的有效健康检查证明;申请来华居留的境外人员,应当到检验检疫机构进行健康体检,凭检验检疫机构出具的含艾滋病检测结果的有效健康检查证明到公安机关办理居留手续;这些规定均不同程度存在可操作性和必要性的问题。

  对受艾滋病影响人群的法律规定

  性工作者。1982年公安部制定的《劳动教养试行办法》规定对从事卖淫活动,屡教不改的,可以实行劳动教养。1991年9月4日,全国人大常委会公布了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》,授权国务院1993年9月4日颁布《卖淫嫖娼人员收容教育办法》,初步建立了收容教育的制度。收容教育制度与我国宪法和法律相关规定相冲突,缺少法律依据,其执行没有程序制约,从而会导致公安机关的权力滥用和选择性执法。虽然《防治条例》第28条规定了推广使用安全套,但现实中公安部门依然会以安全套作为卖淫的证据来抓捕性工作者,尤其是在“扫黄打非”期间,这就降低了性工作者的安全套使用率,增大了性病和艾滋病传播的风险。

  共用针具的吸毒者。面对毒品问题的严峻挑战,中国政府和中国的立法者采取了一种惩罚性的思路和制度设计,去应对毒品的使用。1990年《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》对吸毒者做出了严厉的惩罚性规定,比如处以15日的拘留,强制治疗甚至劳动教养。2008年,《中华人民共和国禁毒法》加强了强制检测、强制注册和强制隔离戒毒制度,对中国应对艾滋病造成了负面影响,尤其是阻碍了吸毒者获得预防艾滋病的服务。虽然目前有了一些进步,公安也在和卫生系统进行合作,但在上述戒毒场所推进和扩大健康干预措施依然十分困难。更重要的是,由于害怕被强制隔离戒毒,许多吸毒者实际上无法得到艾滋病相关的检测和公立医院医疗服务,强制隔离戒毒和动态管控制度建立起来的针对吸毒者的长时间人身控制措施,也降低了吸毒者重新社会化的可能性。

  男男性行为者(MSM)。在中国,同性性行为从没有被完全罪刑化。早在1957年,在题为《关于成年人间自愿鸡奸是否犯罪问题的批复》的司法解释中,最高法院就认为成年男性之间合意的性行为不违法。然而1979年通过的《中华人民共和国刑法》第160条却规定了“流氓罪”,对“流氓”行为模糊的规定,导致了在随后的司法实践和司法解释中,将男性间的“不正当性行为”纳入到了“流氓罪”之中。1997年出台的新刑法废除了流氓罪,2005年的《治安管理处罚法》也删除了关于“流氓活动”的相关条款,限制警察对成人间合意的同性性行为进行干预;依照公安部2001年颁布的规定,只是将同性间以钱财为媒介的“不正当性行为”列入了卖淫嫖娼范畴。2001年《精神障碍分类与诊断标准》修订,同性恋的性取向和性活动不再被认为是一种病态心理,同性恋者不再被当作是精神病病人,仅在个体对自身性取向的认同或适应不良时才认定为精神障碍。这标志着中国社会自此摒弃了将同性恋作为“性变态”或疾病化认识,并在2014年北京海淀法院的一个判例中得到了司法确认。2012年夏天,卫生部修改了献血政策,从将过去30年间禁止所有同性恋者献血的规定,变成仅限制“男男性行为者”献血。

  中华人民共和国卫生部进而于2008年颁行了《男男性行为人群艾滋病综合防治试点工作方案》,这是目前为止中国最为全面的应对 MSM中艾滋病流行的政策。该《方案》对涉及MSM群体艾滋病预防的各方面问题进行了规范,包括建立具体的中期目标,组织管理和实施细节,以及 融资要求等。《方案》标志着男男性行为群体参与艾滋病防治的作用得到了中国政府部门的认可。

  结论和建议

  在过去十多年间,中国在艾滋病立法方面取得了长足的进步。但随着时间的推移,《防治条例》及其他艾滋病相关的法律法规、规章的缺陷也日趋明显。这些法律法规和规章之间,经常会发生冲突,而法院则无法完全解决这些规定的冲突问题;中央和地方间在一些规定上的冲突,以及各级政府部门间缺乏协调的现实,也阻碍了《防治条例》中那些看似进步的条款在现实生活中的实施。因此,应当对《防治条例》进行修订,协调其与其他法律法规间的关系,推动艾滋病相关法律的改革。应当加大对隐私权的保护力度并制定和统一目前检测中隐私保护的流程,细化感染者的告知义务,规定仅在对性伴侣的“重大利益”造成威胁的情况下才必须披露;关于医疗机构实施检测后对感染者性伴侣/配偶的告知义务,建议设定一个“附期限、分层次”的弹性告知程序,如果夫妇共同来检测,则可以事前明示建议夫妇间应该分享检测结果信息,一定时间内一方无法得知对方检测结果的,可以向医疗机构直接索取;强化对感染者及其家庭成员受教育权和就业权的保护,废除《防治条例》中关于公共场所服务人员办理健康证时要检测艾滋病病毒的规定;积极推动扩大普通全科医院收治感染者的试点,逐步取消传染病医院和普通医院的区分,降低医护人员的职业暴露风险,并提供保险制度保障;保障艾滋病感染者和病人的婚姻权,并提供更为完善和良好的综合健康咨询服务措施;积极推动药物的强行防治试点,引入更为先进的抗病毒药物,推进仿制药产业的发展并提升仿制药质量;废除针对性工作者和嫖客的收容审查制度,废除将安全套作为卖淫嫖娼证据的规定及其在实践中的运用;改革强制隔离戒毒体制,将其公共卫生化,明确吸毒成瘾的认定程序和标准,改革吸毒人员的动态管控制度,扩大美沙酮替代规模,在《防治条例》中加入针具交换和减低伤害的相关规定。注意保障男男性行为及社会性别少数群体(如变性人)在同居、遗产和文化宣传方面的基本法律权利,为他们提供支持性的社会环境,从而降低其因为社会歧视压力而产生的不安全性行为的可能性。

  作者为非营利智库公共卫生治理项目负责人,法律和公共政策学者、律师,《公共卫生治理》电子期刊主编,常年从事艾滋病及公共卫生法律政策研究

责任编辑:张帆 | 版面编辑:刘潇
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