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警惕地方立法中的重复现象

2017年12月15日 10:47 来源于 财新网
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不少地方性法规大量照搬上位法,适合于区域管理与发展的创制性立法不多,出现了大量“天下法规一大抄”的重复立法现象
田成有
财新网“成有论法”专栏作家。云南富源人。云南大学法学学士,西南政法大学法学硕士,中国政法大学法学博士。曾任云南大学法学院教授、云南财经学院(云南财经大学)副院长、云南省高级法院副院长。现任云南省人大常委会法制工作委员会副主任。曾出版过《法官的人生》、《法官900句忠言》、《法官的修炼》、《守护正义》等专著。

  【财新网】(专栏作家 田成有)自20世纪80年代较大的市获得立法权以来,地方性法规发展迅速。在拆除地方立法权的门槛之后,地方立法的主体更加开放,地方立法的积极性和主动性更加增强,各地都在加快立法步伐,法规数量上升迅猛。但从实践经验看,不少地方性法规大量照搬上位法,适合于区域管理与发展的创制性立法不多,出现了大量“天下法规一大抄”的重复立法现象。普遍缺乏特色和新意,针对性、可行性不强,一些地方甚至还相互攀比,大搞形式主义,立法竞赛,大干快上,急功近利,造成不必要的资源浪费和法律数量的无限膨胀。

  纵观当下地方立法的现状,抄袭痕迹很深,同质化程度很高。内容上,直接重复上位法,或者重复其他同类的地方立法,重合度很大,表现在:一、完全复制,一字不改, 既包括复制整个法律条款,也包括复制某款或某项;二、仅作部分删改,囿于其立法权限、范围,将某些不具备立法权限、超出立法范围的内容去掉, 略加修改, 或者出于表达技巧、结构编排等考虑而进行部分删改;三、归纳拆分,通过分解、组合、调整顺序、变换语句等方式变相重复上位法。结构形式上,沿袭中央立法的框架结构,求大求全,动辄以总则、组织、职权、程序、法律责任、附则等完整章节出现,且在总则、组织等部分的条款,几乎都是复制或微调上位法的表述。有统计表明,不少地方法规条文内容,有1/3属于可以不写,1/3属于可写或可不写,1/3属于可以写。

  大量重复立法,造成了很多危害与困扰,需要引起重视或反思。

  一、 损害中央立法的权威性。重复立法,抹杀了客观存在的法律等级关系,导致中央和地方立法权限僭越,加剧了立法权限之间的混乱,既架空了上位法,使上位法变得多余,使国家立法目的大打折扣,也虚置了地方立法,造成地方立法资源浪费。太多重复,讲严重点,是对国家专属立法权的侵犯,它模糊了中央和地方立法分权的边界,引发了对立法重要性的质疑和歧义。

  二、 损害了地方立法的应有功能。中央立法不足以解决地方的特殊问题,才需要地方立法予以弥补,无论是实施性立法,还是自主性立法和先行性立法,立足点都是解决地方实际,突出地方特色。重复立法,违背了将部分立法权分配给地方发挥地方积极性的原意,混淆了中央与地方的立法权限分配,使本来要求具有灵活性、可操作性、体现地方特殊性的地方立法功能降低,有损地方立法在我国社会主义法律体系中的应有地位,其结果实际上是等于没有解决地方的特殊性问题,长此以往,地方立法夹杂于上位法内容之中,藏身于诸多重复上位法的条款之中,丧失了地方立法存在的根基和价值,而且将特色条款消融于茫茫重复条款之中,反而消解了仅有的几个特色条款应有的规范效力。

  三、 增加了法律运行的成本。重复立法,表面上简单易行,有利于减少立法成本,实质则是导致立法成本的增加。将上位法已有的内容编排在地方立法中,把本来已经经过上位法制定机关严密审议的条款重新进行逐条检验和审议,既占用了立法者大量时间,带来审议时的无限拖延,也无形增加了立法技术上的难题,而且,重复立法的偷懒行为,有可能导致立法者完全依赖上位法的心理,抑制立法者的创新与发现问题的能力,它带来的后果就是思维固化,不愿多思,不敢多想,只要照抄照搬上位法的范本就行。它对执法来说,也造成了一些困扰,很多重复条款尤其是经过拼凑而成的重复条款需要经过执法者费时费力地仔细查阅和分析,由此会带来很多学法、用法的不便,增加法规条款适用的成本;对于守法者而言,重复立法实际上等于要求守法主体进行“二次守法”,也无形中加重了公民“二次守法”的义务。

  某种意义上讲,重复立法是一种立法怠惰,是一种立法不作为。大量重复性条款的存在,不仅损害了国家法治形象与尊严,使得立法目的无法实现,而且有负于社会大众对立法的期许和对法治的期待。

  为什么会有重复立法。主要原由:

  一是立法中的跃进主义。一些地方为了简单追求速度或相互攀比,将立法数量、立法规模作为自身的“政绩工程”,为了立法而立法;二是满足于唯书唯上。不深入调查研究,不充分了解本地区的实际情况,立法的素质、能力、水平有限,经验不足,缺乏对本地事务管理情况的清晰认识和准确把握,在最核心、最关键的问题上,缺少发现,无法进行以问题为主导的针对性立法创新,只能重复搬抄;三是怕担风险问责。立法时如果创新不当,抵触中央立法,会有被撤销甚至问责的风险,相反,保守、抄袭、复制重复,却不会被追究。为了维护法制统一,为了做到与中央立法完全同一、完全一致,都愿意选择保守和慎重,这些都使得立法资源的浪费得不到有效的追究和控制。

  不可否认,制定法规、规定,不可避免地伴随着重复现象、同质现象。尤其是在成文法制国家,为了保证立法体例的完整性和立法内容的一致性,立法重复实属正常。地方性法规作为我国法律体系的一部分,形式上有比较完整的结构、体例要求,内容上有统一性、不抵触的底线要求,抄袭、雷同难以避免。客观情形是,地方立法无论是赋予行政机关行政权,还是设定相对人的权利义务,都会受到上位法的严格规定或限制。地方立法在调整手段上的限制,以及审查、审议的严格、严苛,立法者强烈的创新意识和特色努力,因为担忧今后问责的风险,因为担忧一些不可预知的争议、争执困扰,以及法规制定被搁置、被破产的可能,于是,为了回避风险,最可靠、最简便、最安全的办法就是进行简单拼凑乃至直接抄袭、重复上位法。

  当然,还存在另外一种客观情形就是,随着国家立法的不断完善,随着城市化、环境保护、自然资源与文化遗产保护等方面的差异性减少,地方立法之间的可借鉴性增强,地方立法的特色空间越来越有限,共性越来越多,细化具体条款时可选择的余地越来越少,有些重合就成为必须,避免不了。

  还有,站在国家上位法的角度审视,如果地方立法过多考虑地域差异的特殊性,过多强调特色,容易形成“各自为阵”的局面,导致立法上法治体系的藩镇割据、行政上的地方保护和法制统一的“碎片化”冲突,甚至形成“上有政策下有对策”,从而最终破坏统一法治的社会根基。从这个角度讲,国家也不希望地方立法有太多的创造,于是乎,全国上下,地方立法普遍存在着“无论从标题、结构,还是规范内容、条文表述等方面,大都大同小异”的现象。创新性立法少,重复抄袭模仿多。

  地方立法属于“二次立法”,是在已有国家法律和行政法规的基础上,对其进行的二次细化和解读。地方立法的价值在于它能根据各地实际情况,对上位法进行“细化”和“补充”,达到“拾遗补缺”的效果,如果仅限于“上传下达”,大量重复和照搬照抄国家立法或者上位法,不仅徒增法律运行的成本,影响了立法的严肃性和严谨性,而且损害中央立法的权威,贬抑地方立法权的应有功能,最终有可能被长期搁置,成为门面摆设,给人们造成立法无用的挫败感。

  特色,是地方立法的生命,是衡量地方立法质量优劣的关键,没有特色,不接地气,好比“穿”着双上位法的“不合脚”的“大鞋”,不好走路。地方立法,不是点缀或装饰,其目的和用意是赋权各地能结合本地实际情况,制定更接近地气,具有特色、解决问题的“干货”,以弥补法律规定过于原则、缺少可操作性的弊端。从而,借助这种“法规身份的转变”,将上位法的原则条款细化为具体的补充,将软性的政策、意见转化成刚性的法规调整。

  各个地方在改革思路、管理水平、发展现状等方面存在着很大差异,地区的差异性为地方立法权的运用提供了足够的拓展空间和创新机会,地方立法不应是重复、照抄的产物。那么,怎样避免地方立法中的不重复?

  一、 认真对待地方立法。在中国依法治国发生深刻变化的时代背景下,立良法成为最高要求,虽然短期内,我们还难以摆脱对上位法或其他立法的习惯性依赖,但一定要在原创性、特色性、有效性立法方面有开创的意识和努力。要健全立项的依据和标准,彻底打破凭借主观经验、上级安排或部门利益立法现象。要从实际出发,充分考虑“地方性知识”,按照“力戒照抄,精立少条”的思路,把地方特色和问题定位放在首位,根据需要和解决问题设定法条,走“精准化”、“精干化”、“精细化”的路子。

  要严格遵照《立法法》要求,“对上位法已经明确规定的内容,一般不作重复性规定”,对地方立法重复的范围以及分类等进行细化,明确“不作重复性规定”的具体含义,不能为了立法而立法。在突出地方性、实用性、特色性方面发力,在有效管用上下功夫,有几条定几条,不凑数。

  二、完善相关制度。在草案的设计阶段和审议阶段,提供文本对照表格,供决策层和代表参考,重复的上位法条文,要加上标识,提醒代表、委员在审议时着重点留意;要建立说明制度,将立法条文为何要这样规定?为什么需要重复的理由?公开、公布,讲清、讲透,充分论证重复的必要性,以便真正反映地方实际的立法需求,提高地方立法的合理化、科学化程度,用好用足地方立法;要建立“重复比例量化和退回”制度,严格执行技术规程,对不符合要求的地方性法规实行退回处理,规定重复上位法的内容达到一定比例的即刻退回提报部门,从制度设计上上有效克制提案内容的“重复喜好”或“路径依赖”;要设立异议备案制度。对地方立法中存在的不合理、不科学等立法重复情况,鼓励提出异议,并对异议详细记录在案,形成书面文件,作为立法背景资料,提供给立法审查机关作为立法审查的参考。

  三、加强事先介入力度和事后审查效果。人大常委会法制工作部门和人大常委会其他相关工作部门,在审查和修改法规草案时,提前介入分析、论证,指导、帮助起草单位删除与上位法重复的条款和内容;健全“主动改变或撤销”的审查机制,一旦确定为立法不适当的、重复立法太多的,可以主动改变,不合法的,可以撤销。完善立法后评估制度。法规生效后,组织相关专家学者、相关机构,从法规的制定环节到运行实施进行“成本———收益”的计算、评估、综合考量,推动地方立法从重数量向重质量转变,从追求粗放型增长到追求精细化立法迈进。

  四、建立立法责任法,杜绝重复立法行为。在现有的立法监督审查机制的基础上,明确界定立法活动中的浪费立法资源行为的标准及责任,从定量的角度规定构成立法重复的判断指标。加强对地方重复立法的控制,对于浪费立法资源的重复立法行为设定制裁机制,依法处理和纠正浪费立法资源的行为。

  作者为云南省人大常委会法制工作委员会副主任

责任编辑:张帆 | 版面编辑:许金玲
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