【财新网】（专栏作家 田成有）设区的市被依法赋予立法权后，增加了立法主体，扩展了立法层次，实现了立法扩容。由此，对地方性法规进行合法性审查的范围增加，任务加重。针对地方立法带来的新挑战，本文着力回应几个问题，对地方性法规的审查，主要审查什么？标准是什么？如何建立和完善审查机制？
什么是合法性审查
根据立法法的有关规定：省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查。据此，这里讲的审查，主要是合法性审查。即在内容上，重在审查其是否与宪法、法律、行政法规和本省地方性法规的具体规定和基本原则相抵触，有无超越立法权限，是否符合法定程序。而对于地方性法规的必要性、合理性、可行性和规范性，一般不做审查，对立法技术是否完美，篇章结构、文字表述是否优美，一般也不做审查。
十九大报告提出依法立法，把依法立法与科学立法、民主立法并列为立法原则，这是立法原则的一大变化，核心问题是解决法出多门，通过法来逐利和地方保护主义法律化等问题。依法立法的提出，也是为了有效解决合法性审查问题。合法性审查，不是一个简单的事后备案工作，也不是一个走程序的形式主义，而是一件非常严肃、非常严格的批准工作、监督工作，作为最后一道关口，直接关系到法规的生效，关系到法制的统一和权威，事关重大，不可轻视。
所谓合法性审查，就是审查地方立法是否同宪法、法律、行政法规相抵触、相背离，是否与本省其他地方性法规相矛盾？是否与现行政策、部门规章存在冲突？是否造成法律之间“相互打架”或与上位法不符等等？具体来说，就是要审查地方立法是否超越地方的权限和范围？是否属于地方性事务？是否限定在本级管辖的行政区域内？是否属于“城乡建设、城市管理、环境保护等方面的事项？
实践中，如何判定地方性法规不得与上位法相抵触，争议大，看法多，往往见仁见智。从法理上讲，所谓不抵触，主要包括三层意思：一宪法的权威至高无上，一切法律、法规都不能与宪法相违背；二下位法与上位法不能相冲突；三同位阶的法律规范之间不能相矛盾，要保持和谐统一。在具体的实务中，把握判断地方立法中相关条款是否与上位法规定抵触，既要遵循国家法律的基本原则和精神，从整体上把握具体条文的含义，也要根据地方立法的实践和实际，区别情况采取不同的标准灵活处理。
（一）宽松标准。根据字面含义，所谓“不抵触”是指不相矛盾、不相冲突、不相违背。“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下”这一限制语，其立法本意不能理解为“不超出宪法、法律、行政法规的规定范围”，不是要把地方立法的内容限制在宪法、法律、行政法规既有范围之内，“不抵触”不应当指地方立法在上位法没有作出某项规定时，便一概不能就此事项作出规定。
宪法、法律、行政法规不可能解决所有问题，地方立法具有从属性与自主性特征，需要赋予有关地方享有制定地方性法规的权力，“根据本行政区域的具体情况和实际需要”这一立法取向，其真谛就是要发挥地方立法的积极性、主动性、创造性功能。既然有“具体情况和实际需要”，就得允许放宽，否则就全是重复立法，就失去了地方立法的意义。那么，何种情形可以宽松呢？
1、先行性立法。先行性立法具有先行先试的探索性质，一方面回应社会需求，解决实际问题，另一方面又为国家立法积累经验。鉴于此，对其制度创新应宽容一些。根据立法法的规定，对不属于国家专属立法权的事项，国家尚未对该事项制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。
2、有利于保障和维护公民合法权益，有利于限制行政权力滥用、赋予垄断和强势团体合理义务的，这类立法，理念和方向是对的，可以宽松。
3、属于地方性事务。能有效解决地区差异，具有明显的地方特色，且与上位法的相应规定不直接抵触。
（二）从严标准。我国是集中统一的社会主义国家，没有法制的统一，就不能维护国家的统一。《立法法》虽然赋予了地方立法权，但必须警惕其存在的同宪法、法律、行政法规和本省、自治区地方性法规相抵触，进而伤及国家法制统一和权威的风险。
在地方立法的实践中，已经存在着一些相抵触的情形。一些地方的立法需求、立法能力有限，立法水平参差不齐，良莠不分。要么，经验不足，人才欠缺，能力不够；要么，准备不足，仓促上阵，一哄而上。如2011 年全国人大常委会法制工作委员会曾对有关计划生育管理、文物保护、环境影响评价、就业促进、集体合同以及气象等六个方面的390件地方性法规进行了调查，发现有95件地方性法规的规定存在与法律、行政法规不一致等问题。
实践中，一些地方立法突破、规避国家法律法规，立法权被滥用，热衷于设置行政强制、行政处罚、行政许可，将过去习惯于依靠行政手段推动工作的方式直接变成法规，并设立严格的处罚措施，出现了法律、法规之间“相互打架”，地方保护主义和部门利益法制化的情形。这些问题的存在，说明维护国家法制统一的任务还十分艰巨，为了确保地方立法不偏离方向，确保立法质量，必须站在更高的高位，更远的角度，对与上位法不一致、不协调、不适应、相矛盾、相抵触的规定，严格把关、仔细审查、认真审议、坚决消除。
那么，实践中，哪些应该从严进行审查呢？
1、限制公民权利、增加公民义务和负担的这类立法，其导向功能、引领作用已经明显违宪。
2、设定行政许可。一些不必要的行政许可，限制竞争、导致垄断、滋生腐败。鉴于此，设定行政许可，应当从严审查，要把市场调控、社会自治、行业自律放在优先考量的位置，事后监管可以解决的，不设；可设可不设的，不设；能不设的，坚决不设。
3、其他事项。如基于主体身份、地位不同而作出的具有歧视性规定，这些规定涉及到宪法的平等保护内容；如基于地方保护、部门利益的规定，影响到地区间平等贸易或者导致不正当竞争等方面的规定；如不符合经济社会发展趋势和国家方针政策的规定；如自行设定行政强制措施和行政处罚的规定，这些都应当从严把握。
宪法是国家根本大法，具有最高的法律效力。法律、行政法规、地方性法规都不能违背宪法的规定和宪法的精神。合法性审查首先必须是合宪性审查。经合宪性、合法性审查，如果认为同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。“批准”是最重要、也是最通常的审查方式，经过严格、认真的审查，没有问题，就要批准颁行，一旦获得批准，法案就得以成立、生效。
从理论上讲，应该有“不批准”的情形，但何种情形，可以“不批准”，立法法并没有明确规定，导致这种情形在实践中很少或者几乎没有发生，“不批准”自然能体现省级人大常委会在审批法规时的权威，体现具体审查部门的勇气。然而这种方式，一方面会造成立法资源不必要的浪费，另一方面更会影响省级人大与州市人大常委会的情感关系，因此，一般情况下碍于“面子”，不会采用。但为了确保地方立法质量，“不批准”应该有这种情形，它能发挥示范效应，促进地方立法能力建设，倒逼立法责任显著提高。
怎么看待上级人大的“提前介入”？
实践中，为了防止合法性审查时，发生、发现大量的抵触问题，确保地方立法不偏离方向。一方面，州市人大在起草地方性法规草案时，如遇到对某些内容是否同宪法、法律、行政法规和本省地方性法规抵触把握不准时，应主动与省人大法制委员会、常委会法制工作委员会和有关专门委员会沟通，根据提出的参考意见对法规草案进行修改，然后再提请审议通过；另一方面，省人大的事后被动审查应该成为一种事先的主动审查，即对每一件报批的法规，特别是立法能力很弱的地方，提前介入，派人指导、帮助、服务好地方开展立法工作，在州市人大常委会审议法规阶段，深入调查了解，充分掌握有关情况，为审议好地方法规草案奠定基础，创造条件。
省级人大法制工作委员会“提前介入”既非常必须，也很受欢迎，它事实上已经成为一种工作常态。通过“提前介入”，主动审查，从源头把关、从细节指导，好处在于，引到“新手上路”，节约常委会审议成本，提高审批效率，避免因不批准而被折腾、流产或搁置的尴尬，同时提前介入初审，能为州市人大审议法规的顺利通过奠定基础，确保将可能出现的抵触情形消灭在立法审议阶段，也为今后省级人大常委会的合法性审查，顺利获得批准创造有利条件。
当然，有利就有弊。值得注意的是，“提前介入”，在具体的操作中，必须把握好应有的尺度和方法。一方面，不得以批准为名，过度干预、过度审查，操控设区的市立法，太多的越位或包办，过度的干预甚至替代设区的市立法，事实上是架空了地方立法权，容易干扰地方立法的独立性，导致地方对省级人大过分依赖，影响其主动性、积极性、创造性；另一方面，“一竹竿插到底的介入”，“包干到底的做法”，在机构设置、人员配备，水平能力等不适应的客观情形下，无形增加了省级人大法制工作委员会的工作任务、工作压力，不利于工作量的平衡和立法能力建设。在坚持维护国家法制统一的前提下，应尊重州市的立法原创力，宽容和鼓励州市地方进行不抵触、有特色、可执行、真管用的立法探索。
实践中，如何看待以附修改意见的方式予以批准？这种方式从立法技术上讲，它审查出了设区的市立法依然存在的一些不合理、不可行、不规范问题，避免了审查走过程、走形式、不负责任的嫌疑，但这种做法值得研究或改进。如果州市人大常委会认为省级人大常委会既已批准，而不再启动立法程序加以修改，如何办？进一步说，如果州市人大常委会要根据省级人大常委会的批准意见进行修改，必须再次召开常委会会议，必须再次交付常委会全体组成人员表决。否则，如果仅是市人大常委会的法制工作机构的修改，甚至只是通过主任会议的形式加以修改，都可能不符合法定程序。
在“提前介入”的过程中，省级人大法制委员会和法制工作委员会除了进行合法性审查、指导外，应当对法规的必要性、合理性、可行性、规范性进行认真、全面、细致地指导、把关。因为从法律体系的严肃性、稳定性及权威性看，州市法规虽然在法律体系中属于最低层次，但如果含义不明确，内容有分歧，上下有予盾，都直接关系到对合法性的审查判断，它们本身是不可分割的整体，如果仅拘泥于进行合法性审查而不作其它进行审查修改，是不负责任的做法，这会直接或间接地损害两级立法机关的权威，所以，也应当在“提前介入”的过程中，工作前移，达成共识，发现问题，加以指明或纠正。
所谓必要性审查。主要是审查有无此项立法需求？是否立法时机比较成熟？是否属于实际需要且矛盾和问题暴露得足够充分？是否政策法律依据比较充分？是否切合本地经济社会发展实际？是否能够实现立法预期目的等？避免为立法而立法、或者不当立法而立法造成立法资源浪费。
所谓合理性审查。主要审查是否具有立法的正当性？实施措施是否必要和适当？对管理相对人的义务设定是否控制在必要限度以内？对行政机关的管理职权设定是否合理？行政相对人权益是否有效保障？有无随意设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的内容条款等。
所谓可行性审查。主要审查条文内容是否完整有效、是否协调、是否经济、是否具备实践基础、是否具备实施条件等；所谓规范性审查。主要是审查体例结构是否合理？内在形式、逻辑要求、语言运用是否规范？是否到位等？
立法应该是开门的、开明的、开放的
全面铺开地方立法后，为了确保法规质量，确保法制统一，必须把合法性审查置于更高的起点、更严的要求、更高的标准上，注重制度化建设。
（一）以质取胜，立足长远。立法具有规律性、系统性、科学性、完整性，应注重可行性、特色性、稳定性、前瞻性。我们所立之法，必须是科学的、民主的、依法的，目的是建设法治政府，实现法治社会。为此，要纠正地方立法中盲目性、短期性、应急性、随机性、主观性的做法；逐步聚集、配备一支规范化、专业化的立法队伍，全面提升立法能力，做好立法的战略考量，规划好法律、法规之间的协调、配套，充分研究地方立法在结构上、内容上与整个国家法律体系的衔接、互补，处理好法规的现实性与前瞻性的关系，根据需要和可能，找准问题，突出重点，让所立之法真管用，管长久。
（二）细化审查标准，完善审查工作机制。对什么是“抵触”，什么是“不合法”予以明确。从事后的被动审查转变为积极的主动审查，从制定立法计划、立法征集到立项起草、调查研究、立法协商、评估论证到最后的会议审议、审查备案、颁布实施、检查监督、跟踪问效等环节，构建起整个过程严密的监测评估体系，完善相关制度，包括审查制度、不按要求报送备案的法律后果、反馈机制、审查报告的定期公布制度等，并逐步探索建立函询、提醒、约谈、通报、督促等工作机制。
《立法法》第90条确认了两种解决规范冲突的办法，明确行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例与宪法或法律抵触，可通过提出审查要求和提出审查建议的方式启动审查程序。启动违宪审查有严格的要求和程序，而公民和其他组织提出违法或违宪审查建议，则应视为一种开放的、受欢迎的审查方式，一旦公民和组织提出，人大机关法规审查备案室，就应当对是否受理或不受理的理由、是否启动审查、审查的具体过程，及时明确告知建议人，并向社会定期公布审查结果。
法规之间是否抵触、是否无效，司法机关在适用法律时如果遇到此类问题，也应及时向立法机关反映，由立法机关作出立法裁决。同位阶的法之间的抵触问题，由同级立法机关负责解释。位阶不同的法之间是否抵触，由上位法的立法机关作出解释。认定抵触的，应当予以撤销，宣布无效，然后积极地修改被抵触的法。
（三）建立广泛、深入征集意见，公开、透明沟通信息的工作平台。法规的出台不是某些人的、神秘的专利品，广义上说，对立法的参与和对法规的审查，任何人都有这个权利。因此，一部良法的形成，一定要广开言路，得让人挑剔和质疑，立法应该是开门的、开明的、开放的。要让立法机关及其工作机构与社会公众形成良好的良性互动，使立法所涉及的不同利益和主张群体都能够充分地表达不同意见和建议，使各方面利益主体都能真正关心并参与到立法工作中，保障全面收集与立法有关的各方面意见和信息，确保收集、占有、有效运用立法工作所必需的信息资源。
作者为云南省人大常委会法制工作委员会副主任，小标题为编者所加
京公网安备 11010502034662号 