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立法者是在“立”什么法?

2018年01月24日 11:07 来源于 财新网
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由“立法者”所立的法,只能接近“道”、接近“规律”,而永远不可能等同或代替规律,由人进行的立法,无论如何智慧,其局限性总是明显的、必然的
田成有
财新网“成有论法”专栏作家。云南富源人。云南大学法学学士,西南政法大学法学硕士,中国政法大学法学博士。曾任云南大学法学院教授、云南财经学院(云南财经大学)副院长、云南省高级法院副院长。现任云南省人大常委会法制工作委员会副主任。曾出版过《法官的人生》、《法官900句忠言》、《法官的修炼》、《守护正义》等专著。

  【财新网】(专栏作家 田成有)不言而喻,法律是立法者制定的,是立法者们在制定着法律。但进一步追问,法律是“立”出来的吗?“立法者”是如何进行立法的?就很有意味了。

  这涉及到对法和法律的理解,法和法律是不同的概念。法是客观存在的规律,如“道”,“自然法”,“宇宙规律”等等。在古希腊思想家看来,万事万物都有自己规则和秩序,不仅自然界存在着规则,而且社会之间、民族之间、个人之间都有它们的规则或秩序,这个规则或秩序就叫做“自然法”。

  在已存在的自然法面前,人是渺小的,人认识规律的能力是有限的,人不是神,不能主观、任性、随意地创造,他们最多只是对社会中已存在的规律的认识、发现和整理。所以,“立法者”制定的法律必须以客观规律为基础,真正的法律应当与之相符合。如此,“立法者”不存在“立”的问题,不能称他们为“立法者”,可以表述为法的“发现者”、“阐述者”。

  自然法作为一种法上之法,语境是高的,意境是深的,它好比一朵盛开的美丽的法律花朵,或者说“一个美丽的绝代佳人”,是指引人类获得“合法性”、“正当性”的一面旗帜,是人类追求的理想目标,构成了人类制定法的精神和价值。由此,立法者制定的法律,不能违背自然法。然而,自然法毕竟是虚构的、缥缈的,它存在一些含糊的、不易证明的难题。例如,人们怎样知道自然法?自然法内容是什么?当制定法与自然法冲突时,如何评价?如何服从?

  按自然法的理念,如果真有一个所谓的“立法者”,这个“立法者”只能是无所不知、无所不能的“神”、“上帝”,他们无须授权,无须什么程序,面对自然法,人类根本用不上“立”,他们自然存在,早已存在。如果真要人去“立”,那么,这些“立法者”应该像个自然科学家,他们“不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是表述法律”,他们只是在进行搜集和编纂的“劳动”。

  进入19-20世纪以来,制定法、成文法泛滥。实证主义思潮兴起,强调对事物要进行分析实证而不是抽象的理性建构,要把应当是什么和实际是什么分开,形而上学的理论对于经验性科学的实践是无意义的,注重分析法的概念、原理、技术,根据逻辑推理来寻求可行的法,将法律建立在可证明的基础之上。在这种理念的指导下,他们认为,法是客观的,而不是主观的,法只能从实在的法律规定中引出,而不能以从抽象的正义观念中引出,必须使抽象、虚构的法律原则转变为具体的法律规范,必须使法律从虚无缥缈的神拉回到具体的人。

  他们主张,法是出自文明社会占统治地位的政治权威(君主、议会、政府等)的规则,法是制定、认可、协商达成的行为规范,只有国家制定的法才是标准的法,也只有国家才是严格意义上的“立法者”,法律必须由有权的立法机关按照立法程序才能制定,它在形式要件上必须表现为严谨的规范性法律文件、必须成文、具体、实在、管用。

  所以,立法的出现,是人类法律文明发展史上最重要里程碑,它的出现是同火的发现和火药的发明一样,是人类最伟大、最重要的发明,在人类的历史发展长河中,立法是国家主权存在的标志,是人类理性进步的标志,是国家授权“立法者”发明的能够支配人类自身命运的一种威力无比的工具。

  如此说来,人类的“立法”,是用规范的语言,系统地表达已经存在的规律,是一套对法的认识、解释或揭示,其所“立”的不是法本身,而仅仅是提炼、加工后的法律知识,这套知识是在认识“自然法、客观法”的基础上归纳、提炼的关于法的概念、关于权利与义务的命题,是“立法人”对秩序和规则加以归纳整理、提炼总结、抽象概括的一种创造性活动,其创造性的成果就是精心设计出法律的概念、技术和体系,发现法律共通的一般原则、概念和特征,贡献出一套能为人类共同接受的规则,在这一过程中,充满着“立法人”的智慧、争吵、妥协、平衡和折衷。不仅肯定、具体、明确地规定其所要确立的规范,而且要用恰当的语言字斟句酌地表达其思想和内容。

  由此,可以这么理解,法律不是被“立”出来的,而是被“发现”的,法律仅仅是被“立法者”认识到的法律,是立法者概括、提升、归纳到了的规律,是立法者有意识、有目的反复思考的成品。“立法者”所立的法,已经不是社会中法的全部内容或者客观内容,而只是其中被认识到了的能成为共识的那一部分。

  显然,由“立法者”所立的法,只能接近“道”、接近“规律”,而永远不可能等同或代替规律,由人进行的立法,无论如何智慧,其局限性总是明显的、必然的。 其一,对法的表述、揭示会受到立法者认知背景的影响,因而会带有主观性;其二,所表达、揭示的法律是高度抽象的语言,语言无法涵盖一切,抽象的语言与真实的社会总是存在距离、偏差;其三,因语言的局限、缺陷,对法律的表达,不可能做到完整、完美,顶多只能是被立法者认识到的哪一部分。

  作者为云南省人大常委会法制工作委员会副主任  

责任编辑:张帆 | 版面编辑:刘潇
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