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“立法者”是些什么人?

2018年01月30日 10:57 来源于 财新网
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在法治建设的各个环节,“立法者”的素质是最重要的素质
田成有
财新网“成有论法”专栏作家。云南富源人。云南大学法学学士,西南政法大学法学硕士,中国政法大学法学博士。曾任云南大学法学院教授、云南财经学院(云南财经大学)副院长、云南省高级法院副院长。现任云南省人大常委会法制工作委员会副主任。曾出版过《法官的人生》、《法官900句忠言》、《法官的修炼》、《守护正义》等专著。

  【财新网】(专栏作家 田成有)一部法律要经过何人之手,何人之心才可制定出来?谁是立法者?立法者应具备什么素质、能力、智慧,才能立法?立法者应当养育什么禀赋、操守、心性,才能立出良法?立法者所立之法如何才能给人类带来真正的善治?这样的问题总在不停地追问。

  思想家卢梭说过,“立法者在一切方面都是国家中的非凡人物”,他应该是“一个发明机器的工程师”“要为人类制订法律,简直是需要神明。”在人类历史上,那些伟大的神明、伟大的工程师、伟大的非凡人物都是些什么人呢?

  一、上帝、神。如西塞罗说过“只有一种永恒不变并将对一切民族和一切时代有效的法律。对我们一切人来说,将只有一位主人或统治者,这就是上帝,因为他是这种法律的创造者、宣告者和执行法官。”欧洲中世纪的基督教神学认为,最高的理性来自上帝,法律是基于公共幸福的合理安排。因此,上帝才是真正的“立法者”。

  在中国古代夏时,为了神化王权和皇权,为了稳定或威慑民心,统治者往往利用“天命”、“天罚”的神法权思想,把自己的统治神话成“受天命”,立法是代表上天对人进行统治,惩罚是“恭行天罚”,以德配天,敬德于刑,要通过立法为他们的统治披上一层神秘的合法外衣。

  二、君王、君主。中国古代受君权神授和皇权至上的影响,君主掌握国家最高立法权,“言出法随”,皇帝的话被看成是“金科玉律”,皇帝的诏敕就是法律或法律的渊源,一切法典、法规皆以君主名义颁行,因此“立法者”往往属于那些至高无上的君王。如《荀子·君道》说“君子者,法之原也”。《管子·任法》中也说: “生法者君也,守法者臣也。”

  在西方,主权论者指出,法律是君主制定的,主权的标志就是拥有法律,拥有主权的君主,其首要的特征就是为全体臣民制定法律,法律是君主运用强力实施统治的手段。如洛克就认为,主权是国内的最高统治权,人民创造了政府并向政府委托权力,政府权力的合法性源于人民的委托,法律是安全、自由和财产最好的保障,立法权是最高权力。因此,“立法者”就是主权者,法律就是主权者的命令。

  三、贤人、哲学王。儒家认为,治国的根本,靠的是德治、仁政。法必须交由贤人来制定。“其人存,则政举;其人亡,则政息。……故为政在人。”由道德高尚的贤人来主政,他们的为政之道就能得到贯彻执行,若没有这样的贤人来主政,则他们的为政之道就会阻滞、湮灭。所以,文武之政的关键在于是否有贤能的人。因此,中国古代特别强调,负责制定和执行法律的人必须是贤人,必须是有德有才的人。

  而在西方古希腊,“立法者”也大都与“贤者”、“哲人”相类似,他们是某一城邦法律制度的创始人、哲学王。如柏拉图认为,制定良好的法律,必须交给哲学王。因为,哲学王具有亲近真理、正义、勇敢和节制的美德,哲学王所掌握的是一种真理,它比国家机关所制定的法律要高明得多,法律是刻板和固定的,而政治本身是柔性的,哲学王通过知识进行统治,比法律统治具有很大的优越性。

  四、议会、议员。西方代议制理论、三权分立学说认为,法律是由国家制定的,但不是所有的国家机关都能制定法律,法律只能由其中的立法机关-----议会来承担立法任务。人民才是真正的主权者,立法权只属于议会,议会是立法者,或者说议员是立法者,他们是立法工作的代理人。而政府,包括法院,只享有治权,只能依法执政、依法执法。最有代表性的人物是卢梭,他指出,一个人,不论他是谁,擅自发号施令就绝不能成为法律,“立法者”实际上是社会契约的起草者或执笔人。他还主张,“立法者”最好是聪明博学和与该国家无利害关系的外国人,因为只有他们才制定出客观公正的法律。

  五、政治家、改革家。如公元前536年,郑国子产率先制刑书于鼎,开创了中国历史上第一次公布成文法的活动。战国时期的商鞅变法,“改法为律”,将《法经》改编为秦律,此后,中国古代的法典基本以律为名。汉时,刘邦总结秦亡的教训,宣布废秦苛法,与关中父老“约法三章”,在立法指导思想上主张“轻徭薄赋”、“约法省刑”,汉武帝招贤纳士,吸收董仲舒“罢黜百家,独尊儒术”思想,主张“德主刑辅”刚柔并济的治国之道。唐高宗以《武德律》和《贞观律》为蓝本,制定颁布《永徽律》,后长孙无忌又奉命制定律疏,对律文进行逐字逐句的解释,与律文具有同等的效力,附于律后合编一起,称为“永徽律疏”,后世被称为《唐律疏议》,它成为中国最早最完整的封建法典,是封建时代最具社会影响的代表性法典,集中体现了唐朝法律空前发达的盛况。

  在西方,一些伟大的改革家同样对立法作出了卓越贡献。如雅典的梭伦,曾经以“伟大的立法者”而名垂青史,他出任雅典城邦第一任首席执政官,任期内推行立法改革,进行体制创新。颁布解负令,取消一切债务奴役制,限制和削弱贵族会议的权力,提高民众大会的作用。恩格斯高度肯定梭伦改革,赞扬“梭伦揭开了一系列所谓政治革命”,为雅典民主政治的发展奠定坚实基础,在人类政治文明史上写下光辉的篇章。

  《法国民法典》的制定更是与政治人物拿破仑紧密相连。拿破仑执政后,一方面看重法律人才在政治生活中的作用,非常器重司法人才,广罗法律人才,并委以重用,另一方面对立法工作的态度既坚决又认真。大革命胜利后的法国,在拿破仑的主持下,以极大的热情和审慎精神投入到法典的制定过程中,大刀阔斧、雷厉风行地进行法制变革,成功地将资产阶级启蒙思想家们的法治理想变成了现实,创造了西方法制史上具有深远影响的大陆法系。《法兰西共和国民法典》拿破仑亲自参与讨论,据说,在召开的关于民法典制定的100多次会议中,拿破仑亲自出席的就有90多次,正因为拿破仑做出的突出贡献,《法国民法典》又被称为《拿破仑法典》。除了主持制定《法国民法典》,拿破仑还制定了《宪法典》、《法国民事诉讼法典》、《法国商法典》、《法国刑事诉讼法典》和《法国刑法典》。这些立法为世界资本主义国家,特别是西欧大陆国家提供了立法的范本,正是在它们的基础上才形成了大陆法系。当拿破仑兵败,流放到圣赫勒拿岛时,他曾发出这样的感慨:“我真正的光荣,并非打了那四十多次胜仗,滑铁卢一战抹去了关于这一切的全部记忆。但有一样东西是不会被人们忘记的,它将永垂不朽—就是我的这部《法国民法典》。”

  六、法学家、法官。进入近现代后,立法更加强调它的专业性、职业性。他们认为,人民是个政治概念,并不能直接立法,议会、代表也只是代理人或经办人,并不直接拥有立法权,立法是专属的职业活动,能掌握立法能力、立法技术的主要是法学家,此处所讲的“法学家”主要是指三种人,即在立法机关工作的法学家,担任法官的法学家和从事法学研究的法学家。只有这三种人,才是法律的“创造者”。第一种法学家活跃在立法的第一战线,他们负责提出法律草案、负责修改,是主导法律形成、通过的把关人; 第二种法学家,是根据司法实践、法律适用、针对疑难案件的处理而提出立法建议的人; 第三种法学家是揭示法的原理、原则或从宏观层面、微观视角对法律问题提出具体专业建议的专家学者。如此,现代社会的“立法者”是个复合整体,它由多方面的法学家构成,他们是个分工合作的群体,有的为立法工作提出理论指导,有的从事具体法律规则的制作和修订,有的进行问题研究并提出解决办法。

  法学家对立法工作的贡献非常巨大,过去如此,现在如此。以罗马法为例,罗马法何以如此完备、辉煌,以至影响了后来大陆法系的整个体系特征,与罗马法学家的专业素质、敏锐思想和立法贡献密切相关,五大法学家们起了决定性的作用,甚至罗马法学家的一些学说与皇帝的敕令一样,直接成为司法审判的法律依据。从古代西方到近现代乃至当代社会,法学家们对立法发挥了不可估量的作用。“几乎每一部杰出的法典都是法学家努力的产物。”

  我国近代法制的现代化,同样也和法学家的先导作用分不开。从上个世纪初的沈家本、伍廷芳出任清朝修律大臣,制定刑律、民律,乃至清廷颁布宪法大纲,继而民国立法和国民政府“六法”体系的形成,直至新中国的立法,背后都有一大批卓越法学家的努力和贡献。

  到19 世纪末,社会法学家认为议会制定出来的法律,只是“书本中的法律”,而非“行动中的法律”,它难以应对复杂而多变的社会现实,真正有效的法律不是国家立法机关制定的法律规则,而是社会中的内在秩序,如埃利希所说,这种活法可以不同于国家权力批准的实在规则,它是更为严厉的规则。因为,法律的强制力不仅仅来自于国家的强力与制裁,“真正”制裁来源于人们“不愿被社会抛弃”的心理事实。法律无论有多么健全,也是纸上谈兵,没有用处。真正的法律是“活的法”,不能对“活法”视而不见。制定法必须尊重并且最大程度地不去破坏活法所建立的秩序,同时有选择地吸收活法。

  他们认为,法律必须来源于生活,来源于社会。法律绝不是、也不应当是人们主观的想象和理性的建构,不是也不可能是离开人们的行为方式和精神结构,无视人类感受和体验,法律就只能是一种纯语言现象或游戏行为,因此,法律不能在概念和用语上作文章,更重要的是看到法律生成的背后,如果把法律看成是封闭孤立的条文和僵死的规定,这是对法律的内涵的忽视,切断了法律的关联,这样的法律将堕落为纯粹的一个句子和一个概念。所以,法律不存在“立”的问题,法官才是“活的法律的宣示者”,他们承担着立法者的神圣责任,必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取知识,通过“法律解释”的办法立法。

  美国现实主义法学家们甚至对国家制定法提出了怀疑,他们否定立法机关作为立法者的资格,在他们眼里,“立法者”就只是法官。他们认为,将抽象稳定的规范适用于具体变化着的社会关系,必然会碰到“成文法规定与正义要求之间出现的对立”,审判中碰到法律未有规定的事例,法官又不能拒绝审理,就只能通过“法律解释”的方法,给已有法律添入新的内容,根据自己内心对法的精神的理解来“立”出新的法来。思想家哈耶克还提出,法律是由社会自发产生的,不存在“立”的问题,法律是在司法活动里被发现的,所以,法官才是法律的发现者,至于由立法机关制定出来的“法律”不过是由法学家用语言概括出来的法律的一部分,但它们并不是法律本身。在大陆法系国家,1907年的瑞士民法典明确地指示法官,如果发现法律中的漏洞,要像立法者那样,“接受公认的法律学说和司法传统的指引”。在英美法系,“法官造法”是公认的事实,判例是法官的创造物。

  由上可见,关于“立法者”,有抽象的“立法者”,如上帝、人民、主权者,他们是虚拟的立法者,他们所立之“法”,只有比喻意义、象征意义、抽象意义,还不是真正意义上的法。有具体的“立法者”,如古代的君主、现代的议会、法学家、法律起草人,他们立的法,才能为经验所感知,真实地存在着,因而也叫实在法。

  此外,还可分为有理想的“立法者”,他们是神、贤哲和伟大的政治改革家,他们进行着开创性的立法工作,推动着新的制度创立和方向引领,而哪些现实的“立法者们”,立足于社会现实,直面具体问题,考虑法律的操作运用,精心设计,逐字琢磨,把立法演绎成了一门专业的、科学的技艺。

  法律体系中,立体、丰富、庞杂。如博登海默所说“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐弯的大厦,在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一个房间、凹角和拐弯是极为困难的。”因而,在法律的大厅里面,法律存在于理性之中,存在于制度之中,存在于规范之中,法律既表现为一种法典,更体现着一种价值,它是专业化、职业化的程序,更是一种深植于民族和社会之中的一种“活”的规则,它是规制人类行为的国家意志的体现,它也是来自于社会的民众意志的表达及生活方式。

  在法治建设的各个环节,“立法者”的素质是最重要的素质。国家机器启动的第一步要靠立法,执法的效果如何也要取决于立法,评价法律的好坏要看立法,没有高素质的立法队伍是难以保证的。如果没有罗马法学家精深的学问和渊博的法律知识就不可能有罗马法的问世与流传千古,没有拿破仑皇帝的远见以及对法律事业的推动也就难以产生经典性的《法国民法典》。在法律帝国里,由于角色、身份、地位、立场、价值观的不同,由于受到社会政治意识形态的影响不同,由于在经历、阅历、知识结构方面的局限性不同,“立法者”已经不再是个体的、专属的、垄断的、特权的人,而是集体的、复合的,由“立法者”所立之法不是简单枯燥的条文堆积,而是知识、经验和智力高度集中的一件社会产品,这个个产品要被民众接受、认同或消费,产品的背后,凝集着“立法者”的声音、心血和努力。如洪仁轩在《资政新篇》众所说“盖用人不当,适足以坏法;设法不当,适足以害人,可不慎哉!”西方的大思想家密尔也曾这么说过“几乎没有任何脑力工作像立法工作那样, 需要的不仅有经验和受过训练,而且通过长期而辛勤的研究训练有素的人去做,一个具有决定意义的理由是,法律的每个条款,必须在准确而富有远见地洞察到它对所有其他条款的效果的情况下制定”

  由此,“立法者”是法律人中最值得称道的 “人类行为工程师”,是最了不起的伟大的“非凡人物”。

  作者为云南省人大常委会法制工作委员会副主任

责任编辑:张帆 | 版面编辑:邱楠添
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