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美国司法改革的阵痛

2015年10月14日 15:03 来源于 财新网
改革口号的理想性和改革实践的现实性之间,总是存在相当的差距。有的时候,差距之大、引发的短期震荡会远远出乎人们意料之外
吴谦立

财新网“大谦视界”专栏作家。美国波士顿大学经济学博士,现为美国某基金经理,负责全球宏观性投资。

出版过《公司治理:建立利益共存的监督机制》和《公平披露:公平与否》,以及译著《财务骗术》《拯救日本》《社会关系》,在《中国改革》等杂志上发表过宏观经济、货币政策方面的评论文章,在哈佛大学、马里兰大学有过讲座性授课

  【财新网】(专栏作家 吴谦立)通常人们会认为由选举产生的人物多少会讨好民意,顺从大多数,进而使得少数人或者弱势群体的利益无法得到保护。在前面讨论的美国司法改革中,即使是辉格党人,也有一部分意见认为,依靠多数原则选举立法、行政官员的理由显而易见,但是“司法的作用乃是保护少数人的盾牌”,法官应该具有秉持法治、保护个人权利以反对多数的职责,而司法选举只会使得公众的情绪破坏这些原则。只不过两相比较下来,尽管支持者们也觉得司法选举会限制司法相对于人民的独立,但是鉴于前面州长、议员们把法官任命演变成为自己谋利的工具、以及无限制制造政府债务的前科,而任命的法官虽然具有才智和诚实,却在保护民众权利方面做得远远不够,他们只能两害之中取其轻,坚持把法官从政党利益中解脱出来,期待至少可以通过活跃的法庭来限制议会对于权力的滥用。

  然而,意想不到的一个令人欣喜的结果是,恰恰是这些选举产生的法官首先采用了反多数(counter-majoritarian)理论,成为保护少数人利益的、具有现代意义的法官。

  这是因为在关于司法选举的种种争论中,双方都各自搬出关于个人权利的论点为自己的立场辩护。亲民主的改革派使用自然权利的论点,倾向于更广泛的投票权以及更加直接的民主。另一方面,司法选举的一些反对者则担心选举产生的法官由于不会捍卫法制而忽视保护个人权利。哈佛大学法学院的舒格曼(Jed Handelsman Shugerman)教授认为法官们可能从双方的观点中各有所取,既接受了自然权利理论、更广泛的投票权以及直接民主,同时对于投票者以及公共观点又有所怀疑。19世纪的美国法律区别于18世纪的一个重要特点,就是普通法法官在指导社会变革上起到了核心作用——他们不再像殖民地时代那样唯先例是尊,而是把自己看成是有权形成法律原则的造法者。

  不过,完成这个司法改革的过程却是惊心动魄的,其阵痛是一个寻常国家难以忍受的。

  从当时全美国政治的角度来看,司法选举的早期实验实际上是由地方主义(localism)推动的,这其中甚至还带有一些地方反抗中央、“以下犯上”的成分在内。值得注意的是,当时中西部甚至后来西部刚开拓的那些州,都还属于“老、少、边、穷”地区,又处于与印第安人争夺领地的边疆、反对法国等“境外敌对势力”的前沿,但却一直都是1850年代司法复审案例上升的推手。比如在最初的边疆印地安纳州,他们于1816年就开始实行基层的法官选举,其目的就在于加强“块块”方向的领导——地方对于法院的控制。时代背景是,起初该州和俄亥俄、伊利诺伊等还混在一起只是作为西北领地(Northwest Territory),联邦政府任命为它们指定了领导人,而这些任命的领导人却不被许多居民接受。最突出的例子就是哈里森(William Henry Harrison),他既是美国国父的后代,又是该领地在美国国会的第一个代表,而且为它开疆拓土留了血、为它发展建设流了汗,还为印第安纳单独分别出来成为一个州做出了努力,然而民众还是把他视为“弗吉尼亚贵族(Virginia aristocrat)”的代表人物,必欲除之而后快,以致于曾经担任该领地十多年总督的哈里森,虽然在为了该州的利益和印第安人作战中博得全国性的名声,后来却不得不跑到俄亥俄州去竞选联邦议员,最后以那里的居民身份当选第九位美国总统。

  实际上,司法选举本身就是一场有利于地方主义的运动,因为即使是州一级的最高法院选举也通常是分区进行,而不是全州范围的选举,因此其支持基础不再是州一级的政治人物而是地区性本土人士,这就使得党内各个派别不再像以前那样“紧紧地团结在党中央的周围”,相反地方分离势力却越来越膨胀。同一个政党内不同派别的法官候选人常常为了获得政党提名必须艰辛地努力竞选,而且越来越依靠某个派别或者该地区的势力才有可能争取到必要的关注,甚至不得不放弃中道立场而拥抱某些极端主张。正由于司法选举强调的是地方选区和派别,而不是整个州的意见和中间选民(median voter),地区选举产生的法官也就表现得普遍“缺乏全局观”,相反,关于法律对该地区或者利益集团产生的影响更加敏感,还很可能把这些局部想法用法律理论予以合理化,从而让地方政治以更能被人接受的法学理论体系反映出来。因此,司法选举的普遍实行不可避免地进一步放大了这些“分裂势力”的影响。

  以前在法官任命制下,法官人选从全州范围择优遴选,人选的决定取决于该同志对党的贡献以及当选后能够给党带来的利益,因此这些人更可能会和州议会的党派组成相似,也更可能与 州长以及其他州政治人物保持一致的步调。同时为了保证能够连任,他们有时更加愿意兼容并蓄地考虑另一个政党的想法,因此他们的观点就有逐渐走向政治光谱中间的趋势。从这个角度说,法官任命制度是加强党的团结的凝聚力量,是建设和谐社会的必要手段。弗吉尼亚大学的霍尔特教授(Michael Holt)就观察到行政任命法官的权力会自然产生出对于议会多数党的凝聚力,而一旦选举把这种特殊照顾的权力剥夺后,维系党内各个派别一致对外的约束力量就消失了——当时俄亥俄州的一位民主党人1852年就对正在进行的宪法改革抱怨道改革“已经打破了维系任何组织团结的原则”。1847年纽约州的第一次司法选举里面,民主党内的派别斗争就覆盖了整个州的范围,各自支持的媒体更是公开地互相攻击。

  前面述及1850年代,选举产生的法官开始持反多数理论,其实这个现象一开始正是反映了当时这种政党碎片化(fragmentation)的状态。

  1850年代政党的碎片化使得美国政坛出现许多“破坏政治规矩”的做法。影响最深远的就是奴隶制问题重新成为政坛争论的焦点。是否允许奴隶制存在这个议题当初从“美独”分子革命成功时就已经出现,只不过当时为了国家的安定团结,一直被各方政治人物心照不宣、不约而同、小心翼翼地规避开政治上的公开争论。当初,在费城那个夏天的闷热气候下,美国国父们把自己关在旅馆里面互相吵了几个月的架,最终在宪法通过时成功地在许多问题上面互相让步,其中在黑奴问题上达成的妥协就既照顾了北方各州的经济利益和“人人生来平等”的政治观念,又维护了南方各州的政治制度从而让它们愿意继续留在祖国大家庭里面:在计算选票以及分配国会议员代表人数时,南方各州的每个黑奴作为三分之二个自然人的身份予以考虑,但同时他们也只以三分之二个自然人的身份承担纳税的义务。由于这个妥协,南北双方搁置争议长达数十年。

  当时华盛顿本人是反对蓄奴制的,但是他知道以自己当时的声望,一言一行都会带来巨大的政治影响,因此在讨论宪法时他一言不发,后来出任总统执掌权力后在这件事上也继续秉持“不争论”、“不折腾”的态度,只是在临终时才签署声明把自己家里的160多名奴隶全部释放为自由人。杰佛逊就任第三位总统后,为了阻止印第安纳州成为新的实行蓄奴制的州,他能想出的办法也只是悄悄地自掏腰包资助别人在该州广建教会。

  现在由于司法选举迫使候选人们追求极端、讨好各自的地方利益,奴隶制就成为无可回避的争议题目,以致整个1850年代全美国以及各州政治秩序都出现崩塌,甚至全面瓦解。后来干脆双方大打出手,付出的生命代价远远超过了后来美国在二战中的伤亡数字,接近美国自殖民地时期以来所有战争中伤亡数字总和的一半。

  前面所说的印第安纳州驱赶“弗吉尼亚贵族”的原因之一,就是这些来自弗吉尼亚州的领导人自然地带来了南方家乡的蓄奴做法和观念,而当初愿意跑到这些蛮荒之地“闯关东”的普通人大都是怀有追求美国梦理想的北方各州居民,尤其是那些印第安纳州北部的新居民,更是以这些北方佬占优势。这样无论是种族还是宗教信仰都更加多样化,他们的政治诉求自然也就更加多元,因此自然不愿意跟随弗吉尼亚人走“姓蓄”的道路。当时,印地安纳州最高法院就否决过州议会通过的一项法案,因为那里面要惩罚那些帮助从南方潜逃到本地的黑奴的行为。

  其实司法选举过程中这种党内初选制度深具美国特色,虽然世界上很少有其他国家采用,却也在美国行政、司法部门的职务选举中一直实行。这种传统沿续下来,就可以理解为什么美国政党的松散性超过了其他国家,甚至超过了它的堂兄弟英国。即使在长期具有自由传统的英国,一名议员如果在非”自行作主的议案(free bill) “上没有按照党的指示投票,普通民众都认为该议员应该立即被清除出党。即便自由如英国人,都认为一名政治人物既然加入某党就应该认同、拥护该党的方针政策。而在美国,政治人物却显然拥有更高的自由度,在公开投票表决里面常常出现不“讲政治”、不“顾大局”的做法,反对本党推行的议案,却更多地突出个人魅力。

  因此,当时不仅许多政治人物哀叹“党将不党”,许多普通美国人也普遍觉得“国将不国”,对于整个国家是否还能生存下去怀抱悲观的态度。很难想象如果这场司法改革完全是由某些领导人自上而下推动、而不是由社会各个阶层“咸与维新”的话,当全国情绪如此绝望悲观时,他们还能安稳地保住自己的职位并且继续推动改革。

  然而,同时期出现的另一个现象却是一旦某位法官候选人获得本党提名后,就很少继续奔走竞选,而听凭政党发挥组织能力促成自己的当选。于是,政党就进一步成为选举的动员、组织的后勤机构。

  这样一来,虽然政党不再像以前那样团结稳定,却在选举中可以发挥更加重要的作用。由此,司法选举的改革过程,加强了人们对于政党运作的信心,意外地促成了把群众性政党政治从对民主的威胁向民主卫士的长期转变。从英格兰殖民时期到美国建国初期,人们普遍认为有组织的政党政治只会削弱国家权威,加深国家内部的派别分裂(faction),甚至可能推翻人民主权。原先宪法制定者们设计的是“反对政党的宪法(Constitution Against Parties)”,但是19世纪中叶,一部“通过政党实施的宪法(a constitution through parties)”却逐渐冒出来了。民主党内追随前总统杰克逊(Andrew Jackson)的人士原本担心民主政府无法由自己抗衡无所不在的特殊利益集团的力量,认为把民主从腐败的权贵手里拯救出来的唯一办法就是通过有组织的民众力量来制衡这些势力,而这个有组织的民众力量找到了,这就是大众性的政党。这样的政党既可以把政治力量集中在人民手里,同时又能权力地方化,把全国动员起来反对占据政府职位的那些政党小圈子里的自己人。

  在司法任命方面,部分民主党人和辉格党人认为原先的政党结构已经成为权力集中和越来越普遍的权贵内部交易的一个问题。但是在选举上面,越来越多的人则同意政党已经成为组织人们反对政府滥用权力的一个解决方案,其关键就是把政党和政府职位通过直接选举还给民众。绝大多数修宪会议的代表认为政党虽然不是本质上的善,却是一个必要的恶。他们接受政党政治是把它作为保护宪法价值的一个手段。虽然反对者曾经警告过大众选举里面,政党政治会取代法庭,因此会不断产生“邪恶(evil)”,但是支持者则认为选举是两害之中取其轻:直接选举至少比行政任命的政治因素更少一些——毕竟投票者对于政党密谋、任人唯亲、权力滥用多少可以起到制衡作用,比起州长、议员们赤裸裸地利用任命机会为自己政党利益服务要好多了。随着大众在选举中影响的增加,政党就越来越成为组织人民反对其他庞大机构和特殊利益的有力机制。

  随着司法改革的全面铺开,民主党内的改革派和辉格党人各自从民主党的当权派手里夺取了一部分权力。1850年代,他们干脆正式结成联盟,组成了今天的共和党,并且在之后几十年的大部分时间里一直赢得总统选举的胜利。

  从1840年的伊利诺伊州开始,美国逐步建立起了一个永久的两党政治,作为民主的保护者和政治权力的宪法约束。随着两党政治的逐步成熟,美国也重新回归社会稳定。

  即使是民主党,虽然在司法选举里面失去了原有的任命法官权力以及许多法官职位,又流失了一些党员力量,但是党的队伍得到了纯洁,党的定位更加明确。由此看来,两党竞争的现代政治局面形成,对于国家、政党和民众都是一件好事。

  从这场司法改革的过程看,改革口号的理想性和改革实践的现实性和复杂性之间,总是存在相当的差距。有的时候,差距之大、引发的短期震荡会远远出乎人们意料之外。如何理性地应对理想和实际之间的落差,考验一个民族的智慧。

  实际上,不同民族确实会做出不同的反应。这点留待下回再说。

  作者为美国波士顿大学经济学博士,现为美国某基金经理,负责全球宏观性投资

责任编辑:张帆 | 版面编辑:王丽琨
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