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如何保护商誉

2013年11月01日 10:25 来源于 财新网
当事各方都不干净,公权力又不能允正持中,由此导致丛林法则盛行,符合法治原则的公平竞争规则无法确立,这是导致“社会溃烂”的主要原因之一
郑戈
财新网“社会万象”专栏作家。四川省自贡市人,法学博士,现为上海交通大学凯原法学院教授。曾任职于四川省自贡市公安局和北京大学法学院,以及香港大学法律学院,致力于法理学、宪法、行政法和刑事司法研究。

  【社会万象】(财新专栏作家 郑戈)最近,新快报记者陈永州案等一连串事件引发了人们对一系列重大宪法和法律问题的探讨,其中包括:

  在信息决定一切的现代证券市场上,如何规制信息的生成与传播、确保信息的真实可靠性?当媒体及其从业人员成为不正当竞争的工具、散布虚假信息的时候,最合乎法治原则的对策应当是什么?警察接受报案人、也就是自称的受害人提供的利益,驾驶其车辆前往抓捕犯罪嫌疑人是否有违相关法律和人们对公平原则的一般理解?在律师都尚未获准会见犯罪嫌疑人之前,官方媒体独家播放其认罪的录像是否合情合理合法?对于上市公司而言,公众对其财务和经营状况的知情权应如何得到保障?

  在思考和讨论这一系列重大问题时,人们自然还会联想到一系列类似案件,比如2011年央视《达芬奇‘密码’》事件、2012年加籍华人基金经理黄崑因侵害商誉等罪名而在河南受审事件、网友“花总丢了金箍棒”曝光“世奢会”不法行为而后涉嫌借此“敲诈勒索”而被刑事拘留事件,以及最近的汪炜华(网名“天地侠影”)因公开质疑上市公司“广汇能源”财务报表真实性而涉嫌“编造与传播证券、期货交易虚假信息”被刑拘事件等等。

  这些事件虽然涉及到刑法第221条(“捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节”)和第181条(“编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息,扰乱证券、期货交易市场,造成严重后果”)等不同的法律条文,但这些条文所保护的利益都是“社会主义市场经济秩序”,都涉及到言论自由、知情权与企业合法权益之间的冲突与平衡,展现出许多共性。

  首先,企业的“商誉”或公众认可度是一个复合指数,不仅包含社会对其产品或服务质量的评估,还包含对企业履行其社会责任、遵循市场公平竞争规则、遵纪守法等情况的评价。我们看到,几起类似事件中,企业与警方之间亲密无间的关系也都成为公众质疑的焦点,对“嫌疑人”采取强制措施非但未能平息质疑的声音,反而导致“民怨沸腾”,企业声誉进一步受损。

  那么,企业如何来保护自己的商誉呢?一方面,企业显然应当以信息公开和合理解释来击溃谣言。实际上,企业尤其是上市公司,对公众负有如实公布财务状况的义务。造谣者无法垄断舆论平台,而正反信息的交锋最有可能导致真相的细化澄清。另一方面,企业也可以诉诸侵权之诉,借助当事人地位相对平等、法院角色相对中立的民事司法程序来维护自己的权益。当然,在这样的程序中,企业不一定能够胜出,但正是结果的不可知性使人们相信程序的公正性,也相信诉诸这种程序的企业敢于承担自己行为导致的后果。

  在黄崑与希尔威公司的争议中,希尔威先是在美国纽约高等法院提起侵权之诉,但法官以黄崑等做空者的言论属于“观点表达”而不是“事实陈述”、受宪法第一修正案保护为理由而未支持其诉求。在这种情况下,希尔威转而依靠看重自己对地方经济发展所作贡献的洛阳地方政府,由洛阳警方出面拘捕了黄崑。

  由可败到必胜,表面上看希尔威是作出了明智的选择,但随着这一事件在国际媒体上的持续升温,希尔威的声誉,连带着中国刑事司法系统的声誉,都受到一定负面影响。

  正如社会学家孙立平所言,诸如此类的事件表明,当事各方都不干净,而公权力又不能允正持中,在不干净的各方中选择偏袒一方,由此导致丛林法则盛行,符合法治原则的公平竞争规则无法确立,这是导致“社会溃烂”的主要原因之一。

  公权力的偏私还体现在央视等官媒的急于下结论的报道上。我国刑法和刑事诉讼法早已确立了无罪推定原则。在法院作出有罪判决前,嫌疑人的“认罪”口供也只是一种不见得会被采纳的证据,因为这种口供很可能是在刑讯或利诱(比如轻判承诺)下作出的,而非法证据排除规则在我国已得到确立。在律师介入都受到限制的阶段,央视取得讯问录像并播出,还配以倾向性明显的评论,俨然已经给嫌疑人定了罪。这种妨碍司法公正的做法,显然是非常不妥的。

  其实,“达芬奇”事件已经表明,央视自身也曾经以不实报道来损害企业商誉,但无人因此受到刑事处罚。这种“只准州官放火,不许百姓点灯”的局面是弱肉强食的“丛林法则”盛行的又一例证,严重损害着我国社会主义法制的权威。

  无论是侵害商誉罪,还是编造传播不实信息罪,都以故意编造并传播虚假信息为构成要件,因此对信息真实性的认定就成为立案前提。鉴于上市公司财务信息的专业性和复杂性,公安机关显然不适格对此作出判断。我国《证券法》规定国务院证券监督管理机构是全国证券市场和上市公司的监管者,而该法第63条明确规定:“发行人、上市公司依法披露的信息,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”。

  显然,此类案件应当首先有证监会介入调查,并就上市公司所披露信息的真实性作出鉴定结论。在此基础上,公安机关才有可靠的基础判断质疑者是否有故意编造虚假信息的嫌疑。这种分工合作机制也可以起到权威整合的作用,防止部门保护主义和地方保护主义。

  最后,在上述事件中,都有当事人或公众质疑“警察是公安还是保安”。比如,黄崑案中逃逸的另一犯罪嫌疑人魏海章爆料洛阳警察消费后开希尔威公司发票,而陈永州案中有群众拍下了警察拘捕嫌疑人时所开奔驰车的照片,并声称车主是报案的“受害企业”。面对这些质疑,警方均未作出令人信服的回应。

  有人可能认为这些都属于小节,不影响案件的实质性结果。但法律本身就是一套确保决策公正性的形式安排。如果警察开着一方当事人的车子、花着一方当事人的钱去办案,谁还能相信警察代表的是公共利益?更何况,这种做法直接违反了《警察法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》,两者都严厉禁止办案人员接受当事人的利益。化丛林为文明社会,不得不靠这些形式规则。■

  (作者为香港大学法律学院助理教授,本文简版刊于财新《新世纪》周刊2013年第42期“法眼”栏目)

责任编辑:秦旭东 | 版面编辑:路炳阳
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