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需要澄清“法治”思想误区

2014年10月19日 09:59 来源于 财新网
在十八届四中全会即将承前启后,确认法治立国的方略之际,澄清某些思想误区、在一些最基本的问题上形成共识极有必要
郑戈
财新网“社会万象”专栏作家。四川省自贡市人,法学博士,现为上海交通大学凯原法学院教授。曾任职于四川省自贡市公安局和北京大学法学院,以及香港大学法律学院,致力于法理学、宪法、行政法和刑事司法研究。

  【财新网】(专栏作家 郑戈)说起法治事业,中国也是有一本陈年旧帐的。吊诡的是,关于人治、法治之优劣的前两场大辩论,都发生在列国竞逐、战乱频任的失序时期。

  第一场是在春秋战国时代,法家之崇法治(读作以法律来治理百姓),目的在于富国强兵,实现统一天下的霸业。

  第二场是在清末民初,立宪派诸君鼓吹法治,意在救亡图存,助华夏重生于弱肉强食的社会达尔文主义之林。显然,在这两次思想交锋中,支持法治者都赋予了法律以它不可能完成的任务。

  “法律是使人类行为服从于规则之治的事业”(朗•富勒:《法律的道德性》),它适宜于在一个外患消弭、内乱止息的和平环境中,实现权力与权利之间的良性互动,以及符合正义原则的社会秩序之养成。

  古典共和主义的近代奠基者马基雅维利一方面在《君主论》中讲授阴险狡诈的帝王术,试图帮助佛罗伦萨摆脱罗马教廷和法国的侵扰;另一方面又在《论提图斯•李维的前十书》中演绎共和国中公民自治的技艺。这种论说结构可说是极具深意的。这种深意被他本人在《兵法》一书中一语道破了:“国之大事,在法与戎。”法律与国家能力(包括军事实力)是相辅相成的。只有在一个有能力保护自己疆土和国民的国家,实现法治之下的国内公正秩序才是可能的。

  中国的立宪先贤们也早就认识到了国权稳固与法治昌明之间的次第关系。康有为和梁启超在光绪年间鼓吹宪法,呼吁引进西方的议会民主制度。但在经历了立宪失败、革命兴起、走向共和、军阀割据等历史变故之后,都转而强调稳固国家主权的首要性。

  在1913年的《拟中华民国宪法草案》中,康子开篇即哀叹:“中国危迫甚矣!非空文之宪法所能救也。”他开出的药方是逆“主权在民”这一“国际标准”而行的“主权在国”。当然,这个国不再是“家天下”的专制之国,而是“天下为公”的共和国。

  但“天下为公”并不意味着人人可以瓜分(清帝逊位之后,中国出现的正是这种群雄逐鹿、瓜分天下的局面),而是主权统于国家,人民经由法律途径参政议政。先于时代的思想总是无处安放自身的,康子心目中可以再造秩序、传承文明的统一国家,久久未能建立。

  以至于到了1948年,梁漱溟先生在《中国政治问题研究》中仍沉痛地说:“------老秩序早被推翻,但新秩序却建造不成。现在情形落于一种‘秩序饥荒’时代,至今所以还要谈建国,正为此。”

  新中国的建立为“建国问题”给出了答案,以至于梁先生在1950-1951年间写作了《中国建国之路》,充分肯定了中国共产党实现“全国统一,国权树立”的功劳。

  建国是实现法治的必要条件,但却不是充分条件。法律有赖一个强有力的政权来加以确立和施行,但一个强有力的政权却未必选择确立和实施法律之治。在经历数千年未有之大变局的中国,向现代法治国家的转型更是必然经历许多迂回曲折、辗转反侧。

  实际上,纸面上的现代法律自清末修法以降就逐步建立起来了,到1940年代已形成一套以“六法全书”为核心的比较完备的体系。但新中国的建立,恰恰是以破除这个“旧法统”为先声的。

  从现实政治的角度来看,这很好理解。当法律被一个已经在战场上被打败的政权作为谈判筹码,试图用它来束缚胜利者手脚的时候,斗志昂扬地准备破旧立新的新政权领导人当然会不屑一顾。

  1949年元旦,已经输掉辽沈战役、在淮海战役和平津战役中败局已定的蒋介石发表《新年文告》,以“不中断法统”、“不违反宪法”等五项条件作为国共和谈的前提。毛泽东针锋相对地连续发表《论战犯求和》和《关于时局的声明》,指出蒋介石的目的,是要“确保中国反动阶级的反动政府的统治地位,确保这个阶级和政府的‘法统’不致中断”,并将“废除伪宪法”和“废除伪法统”作为国共和谈八项条件中的第二、三条。随着人民解放军的节节胜利,谈判议题当然很快烟消云散。

  1949年2月,中共中央发布《关于废除国民党六法全书与确定解放区司法原则的指示》,揭开了废除“旧法统”的序幕。为新中国奠定宪法基础的《共同纲领》,更在第十七条明确规定:“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度,制定保护人民的法律、法令,建立人民司法制度”。

  应当看到的是,新中国的开国元勋中很少有人看重法律的价值。毕竟国基初立,百废待举。尤其是向农民承诺的土改,恰恰是需要通过打破旧法统确立的财产权关系才能够实现的。何况法律教育和法律职业从来是需要投入大量时间和金钱才能够进入的,非工农所能染指。因此“旧法人员”显然不属于“工农联盟”的成员,是需要被改造而不是倚重的对象。

  建国后的头三十年,大规模的社会改造运动使得法治议题未能被排上议事日程。最终导致的悲剧性教训,在十一届六中全会通过的《关于建国以来党的若干重大历史问题的决议》中已经得到总结:“种种历史原因又使我们没有能把党内民主和国家政治社会生活的民主加以制度化,法律化,或者虽然制定了法律,却没有应有的权威。”

  如今,中国共产党试图实现自身的转型,将自己的角色从革命党转换为执政党。而法治作为在现代社会实现长治久安的不二选择,自然成了政治改革(实际上是宪制改革)的主旋律。

  其实,依法治国的主导方向自改革开放初期确立后就没有改变过,只是中间颇多曲折。1999年的宪法修正案在第五条中增加了法治条款,明确规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”。

  不过,当深受反右、文革之害的那一代领导人和知识精英逐渐退出历史舞台之后,那个“无法无天”的年代竟被一些别有用心者加以浪漫化,借以鼓动群众,捞取政治资本。因此,在十八届四中全会即将承前启后,确认法治立国的方略之际,澄清某些思想误区、在一些最基本的问题上形成共识是极有必要的。

  一些有影响的学者通过摊薄民主和法治的内涵,而人为将两者建构为相互冲突的制度安排。他们一方面用精英主义的法治(读作法律人之治)来讽刺平民主义的民主(读作暴民做主),另一方面又用唱红打黑式的“民主”来嘲讽“重形式、轻实质”的法治。

  实际上,如果我们把法治理解为使政府和人民的行为都服从于规则之治的事业,则民主也早已被纳入到这一事业的版图之中。当代成熟民主社会的民主实践不再是鼓励人民“超越法律”,而是引导人民依循法律创制政府、参与政治并监督政府。

  一些法治怀疑者理解的民主,大体还是七五宪法中的“大鸣、大放、大字报和大辩论”之类“人民群众创造的社会主义革命的新形式”,而不是“法治国家”语境中依循规则而展开的选举、咨询、公共参与、批评建议、监督、检举等民主活动。

  其次,一些知识精英将法治理解为一套“治理技术”,而没有考虑到法治对“治理者”本身的驯化和约束。这种工具主义的法律观符合传统法家的治理理念,却与现代法理型社会的观念类型格格不入。

  实际上,法治不仅关系到如何去“治理”社会,更关系到治理社会的权力如何获得正当性,并形成稳固的权威。古希腊史家希罗多德曾这样描述人类社会的政治现实:“强者为所能为,弱者受所必受”。此后的政治哲学传统,一直围绕着如何使权力向善这一核心问题而展开。

  经过无数次试错之后,现代文明世界普遍接受法律对权力的约束和引导。法律不仅是一套具有一般性的规则系统,更蕴含着一种体现自然正义的纠纷解决原理。当“治人”者与“治于人”者之间发生纠纷的时候,一个中立的裁断者,一套事先确立的规则,一种对双方而言都体现公平的程序,都是法治的题中应有之义。

  有趣的是,当法治在中国尚处于鸿蒙初开状态的时候,一些学者就照搬了西方后工业化、后现代社会的问题意识和批判话语。他们虚构出在我国政法实践中未曾出现过的“律法中心主义”和“法院中心主义”图景,并将社会团结瓦解、道德滑坡、“核心价值观”缺失等问题归咎于这一虚构图景。

  实际上,律法中心主义(或“法条主义”)和“法院中心主义”,是西方社会(尤其是美国)一批具有批判精神的法律学者对其本国法秩序状态所做的概括。我把这些社会称为“后法治社会”。

  在这些社会,法治之网早已铸就,司法权日益扩张,法律职业人士主导着国家的公共话语。众所周知的事实是,我国所面临的问题截然不同。即使是“能动司法”这种貌似中西通用的概念,在我国所指的也是司法机构作为一盘棋中的一枚棋子,与其他党政部门通力合作,共同参与到“摆平、搞定”的事业之中。

  由此可见,将这些概念套用到中国,基本上错置了问题意识。需要承认的是,法治不是包治百病的万能药,只是比它的替代方案更稳妥、更经得起考验而已。

  中国在政治现代化的道路上已走过了一个多世纪。辛亥革命推翻了旧王朝,打开了走向共和的大门;新文化运动瓦解了“旧礼教”,赋予人民自由;毛时代的土地改革和移风易俗冲破了旧等级秩序,实现了“人人平等”;改革开放激发了人民的创造力,导致了中国的经济腾飞。这些代价惨痛的成果,如果没有法治作为保障,都会轻易流失。

  如今,我们又站在了一个紧要的历史关头。国本已固,法治当行。

  本文来自微信公号三剑客(isanjianke)

责任编辑:杜珂 | 版面编辑:邵超
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