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“外国投资”概念与VIE架构命运

2015年01月21日 08:07 来源于 财新网
哪些活动构成“投资”,哪些投资者属于外国投资者,怎样认定控制权,VIE架构的命运如何?草案对既存的协议控制究竟产生多大影响,必须结合届时制定的特别管理措施目录来分析
任清
环球律师事务所合伙人,专业从事WTO/国际贸易法、国际投资法和反垄断法业务。曾任国家商务部条约法律司副处长,并曾在中国驻印度大使馆和驻比利时大使馆任职。

  【财新网】(专栏作家 任清)在上一篇《中国全面重构外资法律体系》的分析后,本文继续研读19日公布的《外国投资法》(草案征求意见稿,下称外资法草案)。在讨论外资法草案确立的主要制度(例如特别管理措施目录、准入许可、信息报告、国家安全审查)之前,首先应当理解草案中“外国投资”的概念(需要说明的是,本文的目的只是尽力理解草案原意,暂不对草案提出修改意见或建议)。

  这个问题非常重要,因为外国投资的定义决定了外资法草案的适用范围,只有构成外国投资的才需遵守相关规定;如果不属于“外国投资”,就不需要申请外国投资准入许可,也不需要提交信息报告,更不需要经过国家安全审查。

  大而言之,外国投资的定义应从两方面理解:一是“投资”,即哪些活动属于投资;二是“外国”,即哪些投资主体构成外国投资者。其中涉及一个关键词“控制”,也涉及一个热点问题——VIE架构。

  投资活动:形式多样

  以往“外资三法”规范的主要是绿地投资。根据投资实践的需要,商务部等部门陆续发布了一些规章对并购投资做出规定。绿地投资和并购投资合起来,大致构成了通常理解的外商直接投资。此外,国务院通过颁布行政法规,允许外国企业与中方石油公司合作进行陆上和海上石油资源的勘探、开发和生产。

  外资法草案第十五条将现行法律、行政法规和规章所允许的投资形式统一规定于法律之中:

  首先,既包括绿地投资,也包括并购投资。

  其次,除股权投资以外,还包括:(1)对境内子企业的一年期以上融资;(2)取得两类特许权,一是勘探开发石油天然气等自然资源的特许权,二是建设、运营基础设施的特许权;(3)取得土地使用权、房屋所有权等不动产权利。

  关于取得土地等不动产,澳大利亚等国的外资法将其规定为投资,草案或许借鉴了这些国家的立法例。同时,从第十六条的规定来看,将取得不动产规定为投资,主要是出于两方面考虑:一是便于外资统计,二是防范潜在的国家安全风险(例如在军事基地周边取得土地使用权或购买房屋)。

  第三,通过合同、信托等方式控制境内企业也构成投资。换言之,在互联网领域常见的“协议控制”(VIE)构成投资,根据具体情况可能需要申请外资准入许可或者经过国家安全审查(详见下文第四部分)。

  第四,境外交易导致境内企业控制权向外国投资者转移的,构成该外国投资者在中国境内投资。例如,一名中国自然人A在维尔京群岛设立一家全资子公司B,通过后者在中国境内投资设立了一家全资企业C,如果A将B公司的所有股权转移给另一家美国公司D,D将成为B公司的母公司进而获得对境内C企业的实际控制权,D收购B公司股权的行为虽然发生在中国境外,仍视为在中国境内的外国投资。

  外国投资者:实质重于形式

  只有外国投资者在中国境内的投资才构成外资法草案下的外国投资,受到该法的约束。外国投资者和中国投资者是相对应的两个概念,需联系起来分析。

  外资法草案第十一条规定,外国投资者是指:(1)不具有中国国籍的自然人;(2)依据其他国家或者地区法律设立的企业;(3)其他国家或地区的政府及其部门或机构;(4)国际组织。

  对应地,根据第十二条的规定,中国投资者是指:(1)具有中国国籍的自然人;(2)中国政府及其所属部门或机构;(3)受前两项主体所控制的境内企业。

  以上是一般规定,以下情形值得注意:

  第一,受上述四类外国投资者控制的境内企业,视同外国投资者。此时,该境内企业兼具双重身份,一方面是外国投资企业(中国法人),另一方面在再投资时被视为外国投资者。例如,一家美国公司在中国境内设立的全资子公司或者控股子公司,将被视为外国投资者。而且,后者设立的其具有控制权的子公司、孙公司等,仍视同为外国投资者。

  第二,一部分外国企业可以享受内资的某些待遇。根据第四十五条的规定,受中国投资者控制的外国企业在申请外资准入许可时,可以申请外资主管部门将其投资认定中国投资者的投资。质言之:

  ——该外国企业的性质仍然是外国投资者,只是在特定情形下可以个案地将其在中国的投资视为中国投资者的投资。

  ——该投资并非自动地或必然地被认定为中国投资者的投资,外资主管部门经过审查,可能拒绝外国企业的申请,即使认定为内资仍然会做出准入许可决定(而非豁免于准入审查);

  ——此处仅涉及限制实施目录范围的投资,外国投资者在申请准入许可的过程中可以申请个案认定。如果涉及禁止实施目录范围的投资,则不存在个案认定的机会。(此规定似可进一步讨论)同时,对于不在特别措施管理目录范围内的投资,不能申请认定为中国投资者的投资。换言之,该投资应履行信息报告义务。

  ——该投资并不豁免于国家安全审查。

  第三,第一百五十九条规定,中国自然人取得外国国籍的,其在中国境内的投资不论发生于本法生效之前或之后,均属于外国投资,除非国务院另有规定。该条对现行法规做出了调整——《关于外国投资者并购境内企业的规定》第55条规定:“境内公司的自然人股东变更国籍的,不改变该公司的企业性质。”

  第四,第一百六十条规定,中国自然人取得外国永久居留权,有关法律、行政法规对其在中国境内投资的待遇另有规定的,从其规定。将前述第一百五十九条等条款作为上下文进行理解,如果不存在“有关法律、行政法规”,该等投资似应继续享受内资待遇。

  第五,第一百六十一条规定,具有外国国籍的自然人取得中国永久居留权,有关法律、行政法规对其在中国境内投资的待遇另有规定的,从其规定。类似地,如果“有关法律、行政法规”尚未出台,该等投资似将继续作为外资对待。

  第六,香港、澳门、台湾同胞和海外侨胞在大陆投资的,视同为外国投资,“参照适用”本法,但法律、行政法规另有规定的除外。同时,国务院可以规定对港澳台侨胞的投资给予特别待遇。近年来,通过与香港、澳门的更紧密经贸联系安排(CEPA)以及与台湾地区的海峡两岸经济合作框架协议(ECFA),内地(大陆)给予了港澳台投资者更高的市场准入待遇。

责任编辑:张帆 | 版面编辑:黄玉婷
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