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从大爷被“性侵”看中国强奸罪立法缺陷

2015年08月11日 08:59 来源于 财新网
我国刑法中使用的强奸的概念滞后于社会现实,是男权社会生殖文化下的产物。及时修改我国强奸罪立法势在必行
李拥军
李拥军,天津宁河人,吉林大学法学院、吉林大学理论法学研究中心教授,“2011”国家司法文明协同创新中心研究员,博士生导师,吉林大学法理学国家级教学团队骨干教师,中国法理学研究会理事、全国外国法制史研究会理事,长春市人大常委会立法顾问。主要研究领域为法理学、法律文化学、司法学。

  【财新网】(专栏作家 李拥军)近日,江西庐山区海会镇年丰果园经常有一名男子不分白天和夜晚的在外围转悠,这引起了果园老板的注意,本以为对方是来偷葡萄的,没想到,一名守园的大爷被其脱光衣服,遭到强暴。原来,对方是一名同性恋,看到果园地处偏僻,便踩点实施了犯罪行为。当晚性侵老大爷的男子已被抓获,目前已被刑拘。

  该案件虽然还处于侦查阶段,但笔者认为,由于我国立法上的缺陷该案件注定会遭遇到定罪上的尴尬。虽然一些主流网站以“强奸”为主题词报道了该案,但实际上依笔者看来该男子很难以强奸定罪。我国现行刑法规定的强奸罪实际更科学的表述应为“强奸妇女罪”,刑法第236条规定:“以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。”依相关司法解释和通行的刑法理论可知,强奸罪的实行犯主体只能是男子,女子只能成为教唆犯和帮助犯的主体,而强奸罪的对象只能是女子。也就是说,我国刑法上的强奸罪是以男对女主动插入式性交为中心来建构的。这种对强奸的定义无论是在犯罪主体和受害对象,还是在侵害方式上明显过窄,这既与世界立法相悖,同时又远远落后于社会现实。

  我国强奸罪立法最大缺陷在于对犯罪主体和受害对象规定的单一化。从本质上说,强奸罪成立的关键要件有二:主观上的违背对方意志和客观上的性交行为,行为人和受害者的性别对该行为的成立没有意义。这样,强奸行为就不仅只具有男对女的形式,女对男、男对男、女对女的形式都可构成强奸。特别是在同性恋日益成为现代社会普遍现象的今天,男对男、女对女形式的强奸也是普遍存在现象。显然,当下中国“强奸妇女罪”的模式,只包含了男对女一种形式,其它三种形式都没有包括进来。

  正因为我国刑法对强奸罪仅规定了“男对女”这样一种形式,与此相应它对“侵害行为”的定义也自然单一化。我国刑法虽然没有明确规定强奸罪中的性交的概念,但通行的刑法理论一般都把强行发生性交视为强奸罪成立的客观要件,把两性生殖器接触的程度视为强奸既遂与未遂的唯一判定标准。由此我们可推知在我国刑法中强奸罪所指称的性交是指两性生殖器的媾合。明确性交的概念对于强奸罪的认定非常重要,因为只有首先认定某人的行为属于性交的范畴,它才有可能构成强奸,比如打击受害人脸的行为,不是性交行为,因此采用此种方式对受害人的侵害,就不能认定为强奸。所以,明确性交的概念是区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键。而我国目前刑法中对性交概念的这种限定明显过窄,既落后于我国的社会现实,也与世界发达国家性犯罪立法的经验保持着相当大的距离。

  传统西方社会对强奸罪的立法也曾采用当下中国的模式,但当下这种立法模式正在受到修正。1983年加拿大在性犯罪法律改革中开始用“性侵犯罪”(Sexual Assault)而取代“强奸罪”,它的特点在于没有规定受害人和被告人的性别,它保护所有性关系中的性权利。1998年德国新版的刑法典删去了1975年原联邦德国刑法典强奸罪中的“强迫妇女”的表述,以“强迫他人”代之。法国1810年刑法典未对强奸罪明确定义,传统的刑法判例与刑法理论认为强奸罪的施害者须是男性,受害者须是女性,但在1994年重新修订的刑法典将强奸罪的受害者明文规定为“他人”,既包括男性又包括女性。1974年生效的美国密歇根州的《性犯罪法》也将关于强奸的法律其所保护的范围不再局限于女性而扩展到了男性。美国德克萨斯州立法规定了奸淫幼男罪,此法律规定对“任何妇女同18岁以下不是其丈夫的男孩性交的”行为进行处罚。俄罗斯刑法典的第132条还专门规定了强迫同性性交罪。目前瑞典、芬兰、挪威、丹麦、西班牙、奥地利、意大利等国的刑法典在规定强奸罪及其它侵犯型的性暴力犯罪时都将受害人表述为他人,在英文的版本中使用了“any person”或“a person”,而没有用“woman”。

  随着强奸罪主体和受害对象所发生的变化,当代西方国家在理论和立法上纷纷对传统的“性交”概念和强奸形式作以修正。在英国,先前成文法中通常使用的“性关系”一词经性犯罪法案整理后,代之以“性交”。经1994年法案修正后,性犯罪法案第44条对于肛交及阴道性交同样适用。在美国,根据《美国模范刑法典》第213••1条规定,性交包括口或肛门之交接在内。法国1994年的新刑法典第222—23条规定:“以暴力、强制、威胁或趁人无备,对他人施以任何性进入行为,无论其为何种性质,均为强奸罪。”这里的“任何进入行为”显然要比传统的性交的定义的内涵广的多。西班牙刑法典179条明确规定:“如果性侵犯是通过阴道、肛门或者口腔等肉体途径,或者以阴道和肛门的接触进行的,构成强奸罪的,处6年以上12年以下徒刑。”挪威刑法典213条规定得更为具体:“性交一词在本章中包括阴道性交和肛门性交。阴茎插入口部以及物品插入阴道或者直肠的,等同于性交。”现今奥地利刑法典第201条这样定义强奸罪:“以对其实施严重的暴力或以立即严重伤害其身体或生命相威胁,强迫他人实施或容忍性交或与性交相似的性行为的,处1年以上10年以下自由刑。麻醉视同严重的暴力。”这里所使用的“与性交相似的性行为”应该包括肛交、口交或以工具接触生殖器已达到性交目的的行为等。

  我国当下的这种强奸罪的立法模式折射出立法者的男权主义思维。在传统的男权社会,男人被定义为征服者、占有者、主动者、主体,女人被定义成被征服者、被占有者、被动者、客体。男人的性霸权表现为对女人的征服和占有,男人是性行为的发动者,只有男人的主动插入,性行为才能完成。女人只能被动地接受,女人的主动则被视为“淫”,从而为传统道德所不容。中国古代的《易经》中的“乾道成男,坤道成女”,“天地絪縕,万物化醇,男女构精,万物化生”等说法,虽旨在言明男主女从式的性交方式是生成人类世界的基础,同时也为男女性交方式作出了规定。由于受这种定义了的观念的驱使,在实践中完全由男人垄断性的发动权是必然的。在性道德的高压下,在男尊女卑的社会结构下,或许法律这样定义性犯罪的主体与对象以及强奸的模式是符合社会现实的,但在妇女的地位不断提高、社会日益倡导平等的今天,这种立法模式就与社会现实有了差距。在当今的社会,女性的权利意识正在崛起,本质上在生理构造、行为感受、反应周期等方面与男人同质对应的甚至在某些方面还要优于男人的女人,在男女平等观念的支配下,主动提出性的要求,甚至在性行为中占据“优势”地位,都是完全可能的。因此,在现代社会女性强迫男性发生性关系的现象并不罕见。

  究其根源,这种立法是传统生殖文化催生出来的产物。从性行为的本质上讲,它既有生殖功能,又有快乐功能。在传统社会里性的生殖功能惟有依赖由两性生殖器的媾合而完成的性交行为才能实现,而快乐功能实现的途径则较为多元,除两性生殖器的媾合外,口交、肛交、利用手或工具性交等等都是其实现的途径,由于个体的差异,哪一种途径都有可能成为行为人娱乐的最佳形式。由于受本能的驱使和性快感的吸引,在个体中不以生殖为目的而为性行为的现象更为普遍,而这种性行为又是与男权社会的主流价值不相符的。为了保证性的生殖功能的实现,进而巩固男权社会的基础,男权社会的性规范便极力排斥性的娱乐功能,从而表现出不同程度的禁欲主义倾向。中国古代的禁欲主义以明清时期为盛,在封建礼教的视野中,不导致生殖的任何性行为都是“淫”的范畴,单纯追求性快乐的任何形式都是“罪”或“过”,甚至夫妻之间的爱抚、亲吻都在禁止之列。在基督教统治下的西方中世纪,对禁欲的追求更是达到了登峰造极的程度。基督教认为,为了人类的繁衍,性行为是一桩不得不为之的罪恶;所有非生殖性的性行为都是“不自然的”或“违反自然的犯罪”,因而是罪恶的。基督教的理想性行为仅仅是那种不包括快感在内的以生殖为唯一目的的异性性交。如果单从个人幸福的角度,夫妻间的性交也应在禁止之列,因为在教父们看来任何性交都是用疯狂的快乐“喂养”自己的肉体,这是与为上帝当牛做马的人生目的相悖的,但从社会存续的角度,性交虽不能完全禁止,即使对于婚内的性交在频率上也要作严格限制,尤其反对在性生活中获得任何快乐与享受。正如基督教圣哲罗姆所说:“那些对自己的妻子爱得过于热烈的人,就是一个通奸者。”于是在基督教的规束下,人类行为的方式只限于一种:以生殖为目的的男女生殖器的媾合。

  在现代社会,一方面,随着人类思想的解放,人们日益将追求快乐当作自己的权利,另一方面,出于人口的压力,人们的主动生育越来越少,加之高科技的发展,人为的避孕措施以及不依靠传统的男女性交的方式繁育子女的手段越来越多,这样就使性越来越远离生殖。因此,人类性行为的快乐功能超过生殖功能而占据统治地位已经成为了现代社会普遍接受的事实。对于生殖来讲,人们必须依靠两性生殖器的媾合,但对于快乐来讲,则不必于拘泥于此,任何有助于行为人快乐的方式都应在选择之列。因此,在现代社会人们性行为的方式正在多样化。虽然性行为和性交并不是同一概念,性交只是性行为的一种方式,但性行为的多样化必然带来性交方式的多样化。以生殖为中心的性交必须通过男女生殖器的媾合来实现,而以快乐为中心的性交完全可不依赖于此,一方生殖器与另一方身体开口或凸出部位或与模拟性器官进行的交合都应称之为性交,换言之,追求性快乐而为的性交和追求性生殖而为的性交有很大的不同,它不但包括传统的两性生殖器的媾合式的性交,还包括能满足行为人性快乐的诸如肛交、口交、利用手或工具性交等各种性交形式。由此我们可推知,性交或性行为方式的多元必然导致性侵害的形式的多元,进而导致强奸形式的多元。所以,从根本上说,只要行为人以满足自己的性欲为目的,使用暴力、胁迫或其他手段,违背妇女意志,强行与之发生各种形式的性交行为都应被视为强奸,而在我国的现行的刑法理论与实践中,违背妇女意志而实施的两性生殖器媾合以外的性行为,要么将之认定为强奸未遂,要么归入猥亵、侮辱妇女罪的范畴。无论是前者还是后者,刑法的对犯罪人的处罚都明显的轻于对完整形态的强奸罪的处罚,而实际上这两者无论在满足犯罪人性欲的程度上,还是在对受害者的侵害程度上都不一定比完整形态的强奸罪低。正是在这个意义上说,我国刑法中使用的强奸的概念滞后于社会现实,是男权社会生殖文化下的产物。基于以上分析,笔者认为及时修改我国强奸罪立法势在必行!

  作者为吉林大学法学院教授

责任编辑:张帆 | 版面编辑:王永
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