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《关于滥用知识产权的反垄断指南》的特点和完善

2016年01月12日 13:21 来源于 财新网
该《指南》处于向公众征求意见的阶段,也存在进一步提升的空间。例如,建议补充完善“经济学分析”内容
陈立彤
财新网“竞争与垄断”专栏作家,著名跨国企业亚太合规总监,中国及美国纽约州律师,香港国际仲裁中心仲裁员,全国律师协会反垄断委员会委员,著有《商业贿赂风险管理》一书。微信公众号:陈立彤

  【专栏按】知识产权是产权人所占有、使用、收益和/或处分的财产,属于私法范畴。但私法范畴的财产像知识产权如果被滥用,那么公法就会介入并做相应的规制和调整。至于如何规制和调整技术难度很高。在2015年12月31日,国家发改委发布了《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南》,收到了普遍好评。大成律师事务所反垄断团队在第一时间作出了相应的评论,并给出了非常中肯和专业的建言。

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  大成反垄断团队|文

  2015年12月31日,国家发改委对外发布了《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南》(征求意见稿)(以下简称:《指南》),赶在2016新年到来之前给反垄断界和知识产权界奉上一份专业的新年礼物。早在2009年,《指南》的研究起草工作已提上日程。六年来,随着相关理论的完善和实践经验的积累,《指南》的出台可谓水到渠成。纵观该篇《指南》,体现了以下三个特点:

  体例完备

  虽然“指南”并非严格意义上的法律,但从体例和结构上看,该篇《指南》体现了起草者较高的立法水准。《指南》全文七千余字,由“序言”、“基本问题”、“可能排除、限制竞争的知识产权协议”和“涉及知识产权的滥用市场支配地位行为”等四部分组成(另外还有一部分“涉及知识产权的经营者集中”尚待商务部的补充,在《指南》中暂时省略)。与此前颁布的《关于相关市场界定的指南》相比,《指南》增加了“序言”部分,用于重点介绍反垄断与知识产权制度的关系,以及肯定了知识产权对竞争的积极作用。由此,强调了知识产权在反垄断领域所具有的特殊性,表明执法部门将在该问题上所持的公正立场。而与国家工商总局先前颁布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》比较,《指南》将执法原则、相关市场界定、总体分析思路等内容合并为带有总则性质的“基本问题”章节,置于正文之首。从而保证了相关基本原则、指导思想和执法思路能够贯穿于整篇《指南》,起到提纲挈领的作用。

  内容全面

  作为指导知识产权在反垄断领域实施的说明书,该篇《指南》比照《反垄断法》的布局,将滥用知识产权行为分为“可能排除、限制竞争的知识产权协议”和“涉及知识产权的滥用市场支配地位行为”两大部分。在垄断协议部分,《指南》进一步细分为“具有竞争关系的经营者达成的协议”和“不具有竞争关系的经营者达成的协议”。其中共囊括了8类垄断协议行为,及认定所需要考虑各类因素29种。在滥用支配地位部分,仅对知识产权范畴下市场支配地位的认定就列举了8项参考因素。而对之后所罗列的6类具体滥用行为的认定,则需要考虑各类因素达30种。同时,《指南》坚持保留了“标准必要专利”认定和“禁令救济”行为规制等此前存在一定争议的内容。由此可以看出,起草部门对于该篇《指南》的实践操作性寄予了较高的期望。

  执法趋严

  该篇《指南》诞生于IDC案和高通案的成功查办的背景下。相关执法部门的价值取向在条文中得到了充分的体现。比如,《指南》中将具有竞争关系的经营者和不具有竞争关系的经营者达到“安全港”所需的市场份额分别规定为15%和25%。比之《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》类似规定中20%和30%的市场份额,是一次较大幅度的缩水。同时,“协议的豁免”中也不再将能够获得其他独立控制的替代性技术列为豁免的条件。由此,“安全港”的庇护范围受到了更为严格的控制。再如,《指南》将“独占性回授”、“不质疑条款”和“限制被许可人在特定领域内使用知识产权”等限制条款,均视为经营者可能通过滥用知识产权而达成的垄断协议。虽然,《指南》在相关条款中列明了具体分析时需要考虑的诸多因素,并着重强调在协议双方具有竞争关系时,应持更为审慎的态度。然而,比之《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》中,仅将具有市场支配地位的经营者实施上述行为视为违法,仍是较为重大的突破。

  初步建议

  该《指南》处于向公众征求意见的阶段,也存在进一步提升的空间。例如,我们建议补充完善“经济学分析”内容。

  众所周知,经济学分析是反垄断领域的重要组成部分,也是反垄断案件调查的主要手段之一。在此前《关于相关市场界定的指南》中,曾引入了大量的经济学分析方法和数据指标,得到了各界广泛的认可。在此次《指南》的“总体分析思路”中,也提到综合运用经济学等学科中的分析方法。如果能在其中补充和完善具体的分析方法和可参照的数据指标,将可以进一步提高《指南》的实践操作性。

  针对该篇《指南》,我们将结合律师业务实践,全面学习和研究后向负责部门提出修订意见。

责任编辑:张帆 | 版面编辑:张柘
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