【财新网】（专栏作家 萧瀚）
人从象征物中获得他所赋予的意义；而甲之安慰与灵感却是乙之笑柄与藐视
——【美】罗伯特.杰克逊
一伙恐怖分子持枪袭击了一个杂志的编辑部，杀死了11人，击伤了12人。这是一个半月前在巴黎发生的血腥事件，恐怖分子屠杀《查理周刊》员工事件震惊世界，并引发了广泛的关注和争论。除了全球性的声援之外，也有不少人认为《查理周刊》部分“过于”“恶毒”的漫画是挑动仇恨的惹祸之源，应该禁止那种亵渎宗教信仰的表达——新加坡就禁止转载《查理周刊》的漫画。
作为非主流舆论，讨论应该不应该限制仇恨表达以及讨论如何就此制定标准也呈现了十分热烈的舆论场。这里涉及一个宪政的原则问题，如新加坡所展示，是政府禁止转载《查理周刊》的漫画，这与美国众多媒体自动不转载《查理周刊》的漫画完全是两回事。前者是一种公权力行为，而后者是社会权利主体自觉的自我克制行为；前者是强制性的禁令，它并不在乎并且彻底剥夺了权利主体享有想转载就转载、不想转载就不转载的自主权，后者则是一种自主的选择；换句话说，前者意味着奴役，后者意味着自由甚至自律。
在经典的宪政理论中，政府的存在是个必要的恶，因此宪政的制度设计或实践者，以及宪政理论家们都深谙一条政治学上的奥卡姆剃刀原则：“若无必要，勿増权力。”与此相关并由此衍生的公共管理原则表达为“若无必要，勿增公共。”
近代以来的政教分离原则，不仅仅表明教权不可以沾染俗世的政治权力，也表明政治权力不可以进行宗教活动，换句话说，政府在涉及意识形态问题时应该保持中立。在言论自由领域，政府的功能仅仅是保证社会上各种意识形态、各种价值观和思想享有同等的表达的自由，政府表达自己支持或反对的对象，只能限于法律允许的范围。
因《查理周刊》屠杀事件认为应该对言论自由设限者，显而易见地将社会在表达自由方面的自主权拱手送给政府而不自知，一旦政府合法拥有限制表达自由的权力，那么，这份禁令的清单将会多长，政府将越过权力的边界多远，就都不是那么容易预测了。在表达自由领域，立法与司法通常会关注一个基本问题，即表达是否针对特定的个体，倘若不是针对非常确定的个体，那么基于理念、观念、信仰等的表达，无论他人多么感到被冒犯，都属于表达自由范畴。每个人都有自己的观念甚至信仰，而且人人都觉得自己的观念和信仰是最优秀的，这是人之常情，而这也是人类分歧的重要原因。但观念、信仰的分歧并不意味着一定会产生个体针对性的伤害。
世界通行的人权原则以及由此衍生的法律原则都有一个基本的个人主义立场，即自由和权利、义务与责任，都必须是具体的一个个的人才能享有和承担，因此，权利被损害的公力性行政和司法救济也只能是个体的。正是在这个意义上，基于观念或信仰等的思想表达，只要不是针对具体人的（所谓针对具体人也包括语境性特指的表面匿名实质显名），都属于表达自由范畴，他人不能因为非针对自己的表达而主张权利或自由受损而寻求救济。
据说《查理周刊》激怒恐怖分子的漫画中有不少是讽刺甚至辱骂、猥亵伊斯兰先知穆罕默德的，穆罕默德作为一个宗教性的文化象征历史名人，无论在大陆法还是英美法的法律实践中都早已不享有任何人格权性质的权利，正如耶稣也不享有人格权性质的权利一样。但显然还有包括袭击《查理周刊》的恐怖分子在内的诸多人并不接受这一世界性的通例——他们可以通过上街游行、集会抗议，行使选举权等政治权利去想办法改变它，但无权用暴力强迫他人服从他们的信仰偏好，正如别人也无权用暴力禁止他们嘲笑自己的教主。
嘲笑他人的信仰可能确实不是一个有教养的现代公民的行为，但问题在于人们在思想上的表达常常会涉及对各种自己不信奉的观念、信仰等的批评，而这种批评到底应该把握什么样的度，即使会有一些约定俗成的模糊惯习，也不应该有政府制定的标准，社会性的明确规范也同样不需要（虽然社会应该有其主流的伦理倡导），美国20世纪90年代很热闹过一阵子日常语言自律的“政治正确”运动，在消除仇恨言论净化舆论方面固然有功，但由于其语言禁忌越设越多，逐渐也就成为新的桎梏，从而逐渐沦为笑柄。无数的历史教训证明了美国联邦高法大法官罗伯特•杰克逊的一句经典判词：“强制意见统一只能统一到坟墓里。”一切力求意见一致的地方最后都会窒息思想，这已是屡验不爽的常识了。
认为应该对类似《查理周刊》漫画的表达设限的主张，隐含一条非法律的逻辑线，即它暗示是受害者自己惹恼了恐怖分子——“如果你不那么肆无忌惮地羞辱他们崇拜的信仰和先知，他们会杀你吗？”这种隐含的质问与那些认为年轻女性穿着太暴露才招致强奸的观点一样荒诞，是在表达自由的大堤上凿洞。
《纽约时报》专栏作者戴维·布鲁克斯的评论《我不是查理》虽然标题是个败笔——它曲解了“我们是查理”这一捍卫表达自由的全球性呼声的本意，但其文章本身的观点却是中正的，布鲁克斯说：
“健康的社会不压制言论，但授予不同类型的人不同的地位。睿智、善解人意的学者被带着崇高的敬意倾听。讽刺作家被带着一知半解的半尊重不尊重倾听。种族主义者和反犹分子被隔着斥责和不齿倾听。人们必须用自己的行动换取被认真倾听的机会。”
这段话带着典型的美国式政治正确的腔调，但于理公允。查理惨案所展示的子弹与铅笔之间，并不存在一条可以打通的法律逻辑隧道，这是两个性质完全不同的行为，问题并不出在铅笔上，就像穿超短裙的姑娘不必对自己被强奸负责一样，既没有法律责任，也谈不上伦理意义上的道义责任。
子弹与铅笔之间有着广阔的空间，这个空间既容得下社会权力的自律性倡导，也容得下表达的恣意飞扬（只要它不是明确地针对具体无辜者，否则可能引发人格权纠纷，但即便如此也只是民事纠纷），它所具有的普世性不是用子弹可以消灭的，也不是任何一种强制力应当剥夺的。表达是否过火是一个社会伦理命题，但不是一个法律命题，至少在绝大部分情况下只要不至于引发即时危险，都无需讨论限制问题。
不管何种自由，都是有代价的，表达自由也一样，它的代价到底有多大，不同的时空答案常常不同。许多时候，人们选择自由还是奴役，最关键的未必在于自由看上去多美，而在于奴役看上去多安全。毕竟，自由本身就是最高的价值，这只是很少一部分人的信念，而且从来如此。阿克顿勋爵“自由的挚友向来寥寥无几”这一论断，或许永不会过时；托克维尔所谓“谁在自由中寻求自由本身以外的其他东西，谁就只配受奴役”，遗憾的是，绝大部分情况下，即使原本看上去酷爱自由的许多人，其实也只是热爱自由的附件而不是自由本身，只要条件稍变得严峻些，对自由的信念就会望风动摇，迅速转向奴役。
查理惨案引发的是否限制表达之争，引发一个衍生之问，即到底有多少人对自由怀着诚挚与单纯的信念？想要不付任何代价就得到好东西，可能是人性中很普遍和普通的贪欲，对自由也是如此，当陀思妥耶夫斯基思考自由与面包、自由与安全的冲突时，他揭示了一个关于自由的重要命题，就是自由未必都是美好的，有些时候它会让人失去面包，失去安全，代价昂贵。善于保有自由者往往也是自律者，因为只有自律才能确保自由不至于堕落为放纵，这种与自由相匹配的美德，当它被置于一个公正的制度与文化环境中时，就会发生托克维尔所说的“善于保持自由久而久之会带来富裕、福利和财富”的现象。然而即便如此，自由与自律依然都不能保证人们生活在保险箱里，仅仅只是因为自由的这些附件而爱上自由是不可能持久的。所以对许多人来说，自由一旦变得人老珠黄，那些美貌的附件没了，对自由的举案齐眉也就结束了——这可能就是约伯之问的真正来源，也是所有宗教都必须解决的神正论（神义论）问题的心理根源——未必有多少人对自由的代价有着理所当然的接受心态。
在遭受过极权主义肆虐的欧洲，二战后不少国家对于“仇恨言论”的法律态度十分警惕。德国将展示纳粹党徽或其他纳粹标记视为犯罪行为，同时，德国、奥地利、比利时、捷克、法国、以色列、立陶宛、波兰、罗马尼亚、斯洛伐克和瑞士等十一个欧洲国家规定，禁止否认大屠杀的言论，认为德国没有在纳粹统治时期屠杀过犹太人，以及任何美化纳粹的言论都将构成犯罪。
与欧洲各国严禁纳粹表达不同，美国保护纳粹表达。美国司法史上的“科林诉史密斯”案（Collin v. Smith, 578 f. 2d 1197 (1978)）和“美国纳粹党诉斯科基案”（National Socialist Party of America v. Village of Skokie 432 U.S. 43 (1977)）便是典型案例。
斯科基（Skokie）本是美国芝加哥北郊一个犹太聚居区，根据1974年的人口数据，其7万人口中有40500名犹太人，其中有数千人是纳粹集中营的幸存者。1977年，美国纳粹党（NSPA）决定5月1日在斯科基举行种族主义游行，示威者将身穿纳粹军装、佩戴希特勒的纳粹标志卍字等。斯科基当局从库克郡巡回法庭申请了一项禁止纳粹党游行的禁令，纳粹党负责人科林（Frank Collin）就此向伊利诺伊州法院提出中止禁令和待决上诉申请，被州法院驳回，纳粹党上诉到联邦高法，于1977年6月14日终获联邦高法的中止令，随后对纳粹党游行的禁令被部分以至全部撤销。
讼争过程中，斯科基当局还于1977年5月2日发布三项法令，其内容分别是：
确立游行和集会的许可证制度，此项制度包括要求申请人购买公共责任与财产责任保险；
禁止散布旨在煽动种族与宗教仇恨的任何材料；
禁止政党成员身着军装公开游行。
科林和美国纳粹党基于这三项法案，于6月22日向斯科基当局申请7月4日在斯科基广场的集会游行许可，斯科基当局拒绝发给许可证。科林于是向伊利诺伊州北区法院提起诉讼，要求撤销斯科基当局的三项法案，伊利诺伊州北区法院判决斯科基当局的三项法案违宪；斯科基于是上诉到联邦上诉法院第七巡回法庭，第七巡回法庭维持了伊利诺伊州北区法院的判决；斯科基村主席阿尔伯特·史密斯（Albert Smith）不服判决，上诉到联邦最高法院，联邦最高法院再次维持第七巡回法庭的判决。美国纳粹党胜诉后，斯科基当局不得不给科林和美国纳粹党颁发了1978年6月25日下午在斯科基广场的游行集会许可证，但科林和美国纳粹党后来自动取消了该游行计划。
这起案件经历了两项诉讼，最后的结果都是斯科基方败诉。这一结果其实不是斯科基方预期的，因为早在1952年的博阿尔内案{Beauharnais v. Illinois 343 U.S. 250 (1952)}中，法兰克福特大法官主述的最高法院判词维持了伊利诺伊州1917年的一项法令，该法令规定在伊利诺伊州公开进行具有下列内容任何制品的产销传播等行为均为违法：
“描绘堕落、犯罪、淫荡；或描绘（某种特定）的公民阶层、种族、肤色、教派、宗教道德败坏的产品，即出版物或展品所表达的内容是鄙视、嘲笑、谩骂（特定）种族、肤色、教派、宗教的公民群体；或妨害治安的或是倡导暴乱的。”
博阿尔内是美国白人联盟的主席，他在评论种族融合的文章中抨击“白人受到黑人的强奸、抢劫、伤害、枪击和毒品”的威胁，并且请求政府制止这一切。博阿尔内因此触犯上述法律，被判有罪。这一团体诽谤规则在1964年里程碑式的沙利文案中得到了根本性扭转，科林案正是在这一背景下发生的，最高法院在科林案之前的美国纳粹党诉斯科基案（NATIONAL SOCIALIST PARTY v. SKOKIE, 432 U.S. 43 (1977)）中就已经是明确维护了宪法第一修正案权威的立场，因此科林诉斯科基拒发游行许可证案中，到最后最高法院也顺理成章地拒绝调卷，维持第七巡回法庭的判决。
第七巡回法庭在科林案的判词中强调说：“第一修正案意味着，政府无权因为表达的言辞、观念、主题和内容而限制它。”判词并引述了1969年最高法院在斯特里特诉纽约州一案中的观点：“任何使人震动的影响力都可归因于思想所表达的内容。可以肯定的是，按照我们宪法的规定，不能仅仅因为思想本身冒犯了某些听众就禁止其公开表达。”在1989年著名的焚烧国旗案（即德克萨斯州诉约翰逊案Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989)）判词中除了再次强调上述观点，还进一步阐发说：“……国家也不可以禁止与国旗相关有表现力的行为来灌输它自己的国旗观，因为政府不应该限定人们使用一套惯于使用的有限信息作为交流的特定符号。再者，本法庭无法单单为了美国国旗制造第一修正案保护性原则的特例。”
1989年的焚烧国旗案很容易让人想到1943年著名的拒绝致敬国旗案（West Virginia State Bd. of Educ. v. Barnette 319 U.S. 624 (1943)），当年代表最高法院阐述司法意见的罗伯特·杰克逊大法官在这份判决书里写下了诸多脍炙人口的法律警句，时常被后来的大法官、律师们引用，其中也涉及政府权力的这一中立性本分问题，他写道：
“在我们的宪法星空中，如果有颗不变的明星，那就是在政治、国家主义、宗教或其他意见方面，不论职位高低，任何官员无权规定何为正统，也无权强迫公民通过言论或行动交代内心的信仰。如果存在允许例外的情况，那么我们尚未遇到。”
然而，如果说“若无必要，勿増权力”是一项基本的宪政原则，那么是原则就会有例外，而例外确实也是存在的，这就是杰克逊大法官所撰写的判词最后一句话的深意。纵观世界百年宪政实践，各国在言论自由方面的立法和司法实践虽然大同小异，但“小异”有时也特别醒目——毕竟具体到案件时就意味着当事人的罪与非罪、自由与监禁的问题了。
前文已谈及，经历过极权主义肆虐的欧洲，在二战后不少国家对于“仇恨言论”的法律态度就与美国大大不同。因此，当美国上诉法院第七巡回法庭以及联邦最高法院判决保护美国纳粹党的言论自由时，欧洲人往往不以为然，法国法官罗杰.埃雷拉（Roger Errera）就说，欧洲人不可能接受美国人对待仇恨言论如斯科基案的宽容态度，他认为美国人对待历史和社会的观念建立在不可救药的乐观主义之上（这其实是对美国的误解，美国对于表达自由可能带来的负面效应有充分的司法考量和规则）。
出于与自由相应的自律讨论表达自律问题，或出于安全的需要而讨论如何限制表达自由，在很大程度上呈现了自由还是奴役的心理动机。虽然美国旨在推动表达自律的政治正确运动带来若干陈腐的桎梏气息，但其出发点却并非奴役；而二战后欧洲对表达自由的限制，其动因与其说是自律毋宁说是对表达自由失控的恐惧，包括德国在内诸多欧洲国家对纳粹表达的禁止，并不是自由和自律的产物，恰恰是原先奴役性悲剧的后遗症。后者虽然是可理解的，但并不是自由的自然结果，反倒是奴役的扭曲之果。
欧美人关于表达自由理念上的差异（包括英国在这一领域也与欧洲大陆存在很大差异，他们就对欧洲的禁止纳粹表达持有很大的怀疑），很大程度上源于不同的历史背景。个人主义传统得以较为充分持续的英美国家，比欧洲大陆无论是二战前还是二战后，都有着更为健康与成熟的自由观念与制度实践，这并不意味着欧洲应当像美国那样保护纳粹表达——虽然很难论证，但欧洲的历史背景让他们的谨慎至少不显多余。无奈而遭克减的自由总比揠苗助长地种植自由却长出奴役要好。
自由不但受制于总体的文明水准，也受制于局部的地区文明，自由当然还受制于不同的文化传统，重要的不是大家的自由是不是都一样质地优良，重要的是自由同样需要人们自己量力而行。或许只有不断自问是否支付得起自由的代价、是否足够自律的人们，才会更可能、更健康、更久远地保有自由。■
作者为中国政法大学法学院副教授，主授宪政史及社会理论相关领域
