香港法院本土司法审查技术观察——在司法能动与司法节制之间

　　【财新网】（文∣秦前红 付婧）

　　香港法院宪制性司法审查及其制衡

　　港英时代，香港本地立法机关根据《英皇制诰》的授权行使立法权，其通过的条例若与《英皇制诰》相抵触，在理论上会因违宪而被认定无效，故香港法院（包括英国枢密院）有权对香港立法机关通过的法例进行司法审查，但一直以来香港法院没有被激发其发挥司法审查的权力，香港学者亦倾向于认为理论上香港法院一直享有此种意义上的司法审查权，只不过极少行使（Rich，1990：285；Davis，1988：761-781）。与美国马布里诉麦迪逊案的“伟大篡权”不同，香港法院获得具有违宪审查意义上的司法审查权始于 1991 年《英皇制诰》第 7 条的修订和《人·权法案条例》的通过。《基本法》实施之初，“特区法院有无违宪审查意义上的司法审查权”这一争议随1999年香港终审法院在吴嘉玲案中的判决达到顶峰。学者多依司法违宪审查与宪制性法律解释之间的深度关联，根据《基本法》第 158 条全国人大常委会授权特别行政区法院解释《基本法》的规定，推演出终审法院具有违宪审查意义上的司法审查权（李树忠、姚国建，2012:38-47），这一观点以《基本法》为依据，从理论与规范的契合之处为终审法院司法审查权寻找规范依据，但普通法传统和香港法院历史上审查法规的先例对此问题可能有着更强的说服力（祝捷，2014:13-15）。