左右摇晃的美国（十二）：两候选人如若兴讼，三大法官应否回避

　　【财新网】（专栏作家 王光明）如果今年美国大选结果出现争议，闹到美国最高法院，特朗普提名的三位大法官应该回避吗？

　　这是一个假设性的问题，一个没有先例的问题，也是一个很可能成为现实的问题。

　　目前美国大选进入最后冲刺，民主党候选人拜登与共和党候选人特朗普，杀得难分难解，各种喧嚣不绝于耳。虽然大多数民调显示拜登的支持率一路领先，但特朗普的网络人气和造势现场却是碾压拜登。信民调还是信人气，两阵营各自解读，各自强化心理期待。

　　特朗普阵营多认为，机构民调都是民主党控制的，不可信。他们在各种社交媒体上，将特朗普的造势现场与拜登的造势现场作对比，讥讽民调的荒谬。

　　拜登阵营则相信，他们的支持者多较理性，民主党也不组织大型集会，才显得场面冷清，但不等于支持者寡；特朗普阵营是因为民调落后，有危机感，才不顾病毒传染风险，拼场子，聚人气。

　　鉴于今年对立和紧绷的程度，很可能在摇摆州出现两人得票非常接近的情况，加之，特朗普阵营对邮寄选票一直持有异议，进而，2000年大选的一幕，有可能重演，即，最后需要联邦最高法院的大法官们定夺谁将是下届美国总统。

　　于是，就有了文首的问题。

一、2000年大选争议回顾

　　温故而知新。先看看美国历史上仅有的一次由最高法院决定总统大位归属的案例。

　　2000年美国大选，德克萨斯州州长、共和党候选人乔治·W·布什（老布什之子，小布什），对阵当时的美国副总统、民主党候选人阿尔·戈尔。选举结果经过36天的争议后才最终定案，而争执焦点在佛州。当时双方均未取得过半选举人票，因此佛州的25张选举人票就将决定花落谁家。

　　争议的直接原因是双方票数太过接近，而祸根则在坑爹的选票设计上。佛州的蝴蝶式对开选票设计很容易让选民因圈选错位而选错候选人，让有意投给戈尔的选民误投给了改革党的保守派候选人帕特·布坎南。

　　投票结果显示布什领先戈尔不到2000票，并且还有600万张海外选票尚未计算。因双方选票数差距太小，佛州法律要求进行一次自动机器计票。在第一次重新计票后，布什的领先优势减少为不到1000票。戈尔阵营认为有希望扭转局面，便以佛州的选票设计误导了选民为由，要求对棕榈滩等几个县进行一次人工点票。

　　2000年11月11日布什阵营向佛州南部的联邦地区法院起诉，请求禁止民主党要求的人工点票，但是被联邦法官驳回。之后，佛州州务卿、共和党人哈里斯根据佛州选举法限令两天内，也就是在11月15日之前必须呈交点票结果，否则选票全部作废。

　　于是，戈尔阵营提出诉讼，要求延迟点票。但是，法院拒绝了其要求，而把决定权交给佛州州务卿，州务卿则拒绝接受未完成的人工点票结果，但又被佛州最高法院阻止。佛州最高法院同意人工点票，并下令在全州范围内人工统计大约6万张漏选票，并且将佛州宣布选举结果的时间延期到11月26日。

　　布什阵营不服，紧急上诉到美国联邦最高法院，理由是，佛州的人工重新点票违反了宪法第14条修正案的平等保护条款，因为有的机器点票，有的人工点票，不公平。

　　2000年12月12日美国联邦最高法院以7票对2票裁定重新点算选票的过程违宪，因为它没有在全佛州展开；又以5票对4票的微弱多数决定禁止重新点票。

　　戈尔对法庭的裁决强烈不满，但是表示“为了我们人民的团结与民主的力量，我作出让步”，接受了有关裁决。据此，布什当选为美国总统。

　　选举结束后由多家媒体主办的重新点票结果显示，即使最高法院同意对争议的几个县重新人工点票，布什仍然会赢得佛州的胜利。但若对全州采用人工点票，则戈尔有可能获胜。

　　在联邦最高法院最后关键性的裁决中，政治色彩泾渭分明。赞成停止点票的5名大法官都是保守派（共和党）的，而反对停止点票的4位大法官都是自由派（民主党）的。

　　因此，事后媒体和学术界都批评最高法院的裁决损害了法院声誉，强化了法官的党派色彩，降低了美国人民对选举完整性的信任。

二、大法官提名的算计

　　2000年大选，两党候选人都是第一次参选总统，之前没有提名过大法官。因此，两人跟大法官没有任何瓜葛，不存在大法官需要回避的议题。

　　今年呢，情况大不一样。首先，共和党的候选人特朗普是寻求连任，民主党的拜登是初选，两人的行政资源不一样；其次，特朗普在第一任期内提名了三位大法官；再次，也最关键的是，特朗普提名的第三名大法官充满了算计和争议。

　　2016年3月，时任美国总统奥巴马提名加兰德（Merrick Brian Garland）为美国最高法院大法官，补缺上月病逝的保守派大法官安东尼·斯卡利亚（Antonin Scalia）。

　　当时共和党，包括总统候选人特朗普，全力阻击，他们的理由是，奥巴马总统任期还剩不到一年，不应该提名大法官，而应留给2017年1月20日就职的下届总统来完成。于是，共和党控制的参议院，搁置了奥巴马的提名，直到2017年3月，才通过了特朗普提名的尼尔·戈萨奇为大法官。

　　2018年7月温和保守派大法官安东尼·肯尼迪退休，特朗普又提名了第二名大法官布雷特·卡瓦诺并在一番激烈的攻防后，获得参议院的通过。

　　2020年9月18日，自由派大法官金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）病逝，此时离特朗普任期到站只剩4个月，远远低于当时奥巴马的11个月任期。因此，民主党阵营“以子之矛，攻子之盾”，强烈呼吁特朗普不要提名大法官，而应留给下一任总统，但遭到共和党的拒绝。特朗普迅速提名了以保守著称的女法官埃米·科妮·巴雷特(Amy Coney Barrett)填缺。共和党控制的参议院通过对巴雷特的任命，应无悬念。至此，美国最高法院保守派拥有六席，完全控盘并将主导今后相当长时间内最高法院的价值取向和法律立场。不得不说，这是共和党人的最大胜利，也是特朗普的重要政治遗产。

　　对于特朗普在任期倒计时阶段，该不该提名大法官的问题，共和党人明白表露心迹，他们就是要让保守派控制最高法院，甚至为可能的大选争议，埋下伏笔。

　　特朗普说，他期待选举结果能在法庭上解决，并希望届时有九位大法官在位。

　　共和党参议员克鲁兹说，如果最高法院需要裁决大选结果的话，他不认为巴雷特法官应该回避。理由是，“我们需要一个九名法官组成的功能全面的最高法院，解决任何争端并确保遵守法律和宪法。”现在只有8名法官，“欠缺作出决定的宪法权威”。而在2016年拒绝奥巴马的大法官提名时，他的说法是，“有很长时间的历史先例，最高法院是不满员的”。

三、美国法官的回避制度

　　回避（Recuse），是一项古老的法律制度，源于古罗马“自然正义”原则，即，为了实现正义，“任何人不得在涉及自己的案件中担任法官”。当今各国刑事诉讼法中普遍规定了回避制度。美国的回避制度包括陪审员的回避和法官的回避。法官通常会因违反“正当程序”条款而被申请回避。

　　除了刑事审判的规则，还有法官的行为守则，那就是《联邦法官行为守则》（Code of Conduct for Federal Judges）。

　　该守则由美国司法会议发布和更新。美国司法会议，是联邦法院系统的政策制定机构，由美国首席大法官主持。其成员包括每个联邦巡回法院的首席法官以及其他联邦法官。

　　1973年美国司法会议与美国律师协会（ABA）合作制定了守则，此后又进行了八次修订，适用于“美国巡回法院法官、地区法院法官、国际贸易法院法官、联邦索赔法院法官、破产法官和推事法官”。

　　这个守则还使用“道德标准”为适用守则的法官提供指引。

　　但是，这个守则不适用于联邦最高法院的大法官。自1973年以来，国会一直没有尝试将行为规范强加给最高法院，直到近年国会才提出给最高法院行为规范立法的问题。

　　2011年，首席大法官罗伯茨在他的年终报告中明确表示，国会没有宪法权力向最高法院施加行为规则。

　　“行为守则，按其明示条款，仅适用于下级联邦法院法官。这反映了最高法院与其他联邦法院之间的根本区别。”罗伯茨说， “宪法第三条只设立了一个法院，即美国最高法院，但它授权国会根据需要建立其他下级联邦法院。国会为了建立这些法院而成立了司法会议。由于司法会议是管理下级联邦法院的工具，因此其委员会无权为任何其他机构制定规则或标准。”---- 多么严密的逻辑推理！

　　2011年参议院司法委员会提出最高法院的行为守则问题时，斯卡利亚大法官和布雷耶（Stephen Breyer）大法官还罕见地出席并提出意见。

　　布雷耶说，当他参与的案件有道德问题他无法自己解决时，他会联系一个“道德教授”来讨论。布雷耶还指出，与下级联邦法院不同，大法官没有人可以顶岗，其有必须履职的义务。

四、大法官回避的先例

　　如前所述，美国宪法对于最高法院大法官应在何种情况下回避，没有规定；国会又不能制定行为规范，强加给最高法院；而《联邦法官行为守则》又不适用于最高法院，那最高法院有自己的行为规范吗？严格意义上，没有。完全由大法官自行判断。大法官在存在利益冲突而选择回避时，也不必具体说明理由。

　　1993年，最高法院7位大法官发布了一项公开声明：如果其近亲属是相关案件的出庭律师，或案件结果对其或亲属利益有重大影响时，他们将会选择回避。但苏特（David Hackett Souter）和布莱克门(Harry Andrew Blackmun)大法官拒绝在这项声明上签名，他们认为自己已经是大法官了，可以自行判断利益冲突是否会影响判断。

　　美国历史上曾有过大法官回避、不回避或被要求回避的情形。

　　先看美国宪政史上具有里程碑意义的马伯里诉麦迪逊案。

　　1800年12月，美国最高法院首席大法官埃尔斯沃思（Oliver Ellsworth）辞职，时任总统亚当斯（John Adams）提名国务卿约翰·马歇尔（John Marshall）继任并获得国会批准。但是马歇尔并未立即就任，而是根据亚当斯的要求，续任国务卿至换届为止。1801年3月3日，当天卸任的亚当斯总统连夜任命42位法官，史称“午夜法官”（midnight judges），全部都是右翼联邦党人。

　　接下来应由国务卿——同时也是已被任命为首席大法官的马歇尔，在委任状上加盖美利坚合众国的国玺发出。马歇尔也连夜赶工，但是由于最后时刻工作过多，造成17份委任状未能在他卸任国务卿之前发出，其中包括本案原告威廉·马伯里（William Marbury）的委任状。

　　1801年3月4日，托马斯·杰斐逊（Thomas Jefferson）就任总统，对亚当斯卸任前突击任命法官十分恼火，他任命詹姆斯·麦迪逊（James Madison Jr.）为国务卿并扣下了这些未发出的委任状。于是就发生了马伯里诉麦迪逊，索要法官委任状的经典案例。

　　从简单的案情可以看出，本案的被告是国务卿詹姆斯·麦迪逊，但源头却追溯到前任国务卿、现任大法官马歇尔身上，马歇尔显然与本案有利害关系。但是，马歇尔没有选择回避，而是主审了本案，不仅为宽松的回避标准开了先例，而且，还以此案开了美国司法审查制度的先河。

　　1967年瑟古德·马歇尔（Thurgood Marshall），成为了又一位马歇尔大法官。此前他是林登·约翰逊（Lyndon B. Johnson）总统的政府首席律师（Solicitor General）。马歇尔在进入最高法院的早期，回避了很多跟他之前工作有关的案子。

　　类似的，桑德拉·戴·奥康纳（Sandra Day O’Connor）大法官由于拥有股票，回避了有关电信公司的案子。克拉伦斯·托马斯（Clarence Thomas）大法官因其儿子被弗吉尼亚军事学院录取而回避了美国联邦政府诉弗吉尼亚州的案件。

　　2013年，最高法院关于加州同性恋婚姻的第8号提案的听证会，首席大法官罗伯茨的表妹让·波德拉斯基（Jean Podrasky）出席了听证会，但罗伯茨并没有回避，也没有支持多数大法官意见（即，保守的首席大法官没有支持同性恋婚姻）。

　　大法官艾蕾娜·卡根 (Elena Kagan)的回避可能最多。卡根在2010年8月被奥巴马提名为最高法院大法官之前曾担任过政府的首席律师，“利益冲突”使得她在2010年10月至2011年6月间，回避了最高法院审理的78宗案件中的28宗。

　　随着回避限制的增加，反对的声音也不小。在1972年Laird vs.Tatum一案中提出的“义务当值”（Duty to sit）的概念被广泛接受，即，当案件涉及利益冲突时，法官固然有义务回避；但是，当这种利益冲突是不合理或不令人信服时，法官同样有义务继续审理。

　　2004年斯卡利亚大法官就拒绝了要他回避涉及其朋友、副总统切尼的案件的动议。理由是，虽然他和副总统在社交场合见面，但没有讨论案件。

　　概而言之，今天美国最高法院大法官的回避事由，可以是任职经历、经济动因、家庭偏见等各种利益冲突的情形，但是否回避，悉由大法官自己决定。

五、回避还是不回避？

　　这是个问题。

　　法理上，任何利益冲突都可能构成法官应当回避特定案件的理由，唯利益冲突的界定是一个主观性很强的概念。

　　回到本文的主题，如果特朗普与拜登为大选争议诉诸到最高法院，需要考量的问题是，特朗普提名的大法官是否在本案中存在利益冲突。

　　一方面，特朗普提名大法官是履行总统职务的行为，并不是个人行为。总统提名是第一步，还需要参议院的投票通过。而且，大法官一旦任命，并不受总统或国会的控制，是独立行使司法审判权的。因此，很难说，特朗普提名的大法官与特朗普个人之间建立了某种人身依附或者经济利益关系。从这个角度讲，按照“义务当值”的规则，三名大法官是可以不回避的。

　　另一方面，大选争议，不同于其他案件。美国最高法院审理的都是跟宪法有关的案件，大多跟政府有关。但是，为什么在特朗普政府涉及的其他案件中，特朗普提名的大法官不存在回避问题呢？那是因为，在其他的案件中，特朗普成为诉讼当事人仅仅因为职务行为，与其个人的利益并没有直接的关联性。

　　但是，大选争议的案件就不同了。它既是一个涉及宪法的案件，又是一个涉及身份关系的案件。在这里，实实在在有特朗普直接的个人利益，能不能成为总统，全靠大法官的倾向性。

　　特别是，无论特朗普还是共和党都明白无误地表示了，特朗普加速提名大法官就是为了让最高法院有9名大法官，为可能的大选争议布局。换一种理解，就是在保守派占据6席的情况下，特朗普阵营的胜算远远大于拜登阵营。对于这样显而易见的、投桃报李式的算计，民主党不可能不进行回击。

　　如果民主党要求回避，球就回到了三位大法官的脚下。存在三种可能性：三位大法官都回避、三位大法官都不回避、最后突击提名的大法官回避。无论哪种情形，都会引起巨大的争议和博弈。倘若三名大法官都选择回避，那剩下的六名大法官刚好是保守派与自由派各三席，势均力敌。这样的结构，会不会陷入投票僵局？若陷入僵局又如何化解？

　　现实的精彩往往超出事先的想象。一切只有等待11月3日后，看看会发生什么。

　　作者为大成律师所上海办公室高级合伙人