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仲裁是个啥套路

2016年07月17日 14:09 来源于 财新网
跨国谈判,很多当事人不假思索就随便同意采用仲裁,其实细思恐极
张晋蜀
财新网“战胜市场”专栏作家。现为美国某知名国际律师事务所资深合伙人,在重大跨国投资案中担任首席律师

  【财新网】(专栏作家 张晋蜀)国际法international law,更准确的翻译应为“国际公法”,本来就是近代史上一大冷笑话。

  一帮学了外语找不到饭碗的(尤其是学个法语什么的小语种的),读几份条约公约就成了国际法专家了,在校园里骗吃骗喝外加撩妹,混到极致或许还能捞到去海牙访学。你让说啥他们都能找到佐证,一句“自古以来”保准让举国“鸡冻”。

  殊不知,国际公法没有强制执行机制,国际交往说到底还是gunboat diplomacy,靠滴是枪杆子,要不大不列颠来几个卖白粉的咋就把香港给借用了呢,屁帘儿一般大的葡萄牙也敢割走澳门。国际法只是个舆论工具,跟法律没啥关系,应隶属宣传部,没实力的小弟拿它激起大哥的保护欲,有实力的大哥拿它当遮羞布,免得吃相忒难看——而已。要是大家都来讲历史上的“排他性的控制权”,那人家铁木真当年曾铁蹄横扫欧亚大陆,哪天蒙古大哥要实现蒙古帝国的伟大复兴,岂不是更可以搬出国际法、来个“自古以来”?他不讲还不是因为他如今一个煤老板实力有限!

  俺今儿借题发挥,要讲的是可以强制执行的商务仲裁。跨国谈判,很多当事人不假思索就随便同意采用仲裁,其实细思恐极。

  在正常法治社会,有了纠纷上法院是天经地义的权利。可是,视不同当事人,上法院也许有不少不利之处。譬如,在美国一场民事官司可以旷日持久打上若干年,程序复杂,庭外取证工作量浩繁,成本昂贵(美国法院倒不按诉讼标的收费,诉讼的主要开销是律师费,一个案子打下来,律师费超过百万美元司空见惯,而且除非法律特例规定或当事人事前约定,哪怕打赢官司也不能管对方报销律师费)。美国实施陪审团制度,陪审员从当地居民中海选,你要是个外国公司(或者美国大公司),怎敢相信陪审员们对你没有歧视偏见?要是再判你个惩罚性赔款,能一脚把你踢进破产法庭。

  于是,仲裁成了个似乎不错的选项。结案快、程序相对简单、取证可以简化,律师费也相应减少 —— 便捷是鼓吹仲裁的最堂而皇之的理由,因此获得普遍认可,而且裁决绝对不是废纸,可以通过各国各地法院强制执行。

  通常提交仲裁不是法律规定的,所以需要当事人双方同意才可以,一般会写在商务合同的“争议解决方式”栏下。可是,君且慢,在签字前还请仔细掂量。

  你知道仲裁员是些什么人么?理论上讲谁都可以担任仲裁员(哪怕没有任何法律背景都没关系),但是事实上多数仲裁员都是法官出身。美国法官薪水不高,年薪中位数15万美元,联邦最高法官也就20来万,相比之下,顶尖律师事务所的年轻律师刚毕业就能拿18.5万。法官们看着整天在自己面前晃的律师都比自己有钱,羡慕嫉妒恨啊,要追赶的最好途径就是退下来当私家仲裁员,每小时也收个1000美元。

  尽管当事人的律师为了讨好仲裁员,还是口口声声地叫前法官们“法官大人”(Your Honor),但是这些收钱听案的“钱”法官还会保持法官的公正吗? 我早年读博,师从思想史大师Benjamin Elman,先生讲看学术著作更要看作者的“芳腚”(funding资助)来源,觉得太污了,难道堂堂美国学者也会为五斗米折腰?原来走哪儿都一样,屁股决定脑袋。仲裁员既然把听案当作事业来做,自然会爱惜案源。在涉外案件中,哪方更有可能是回头客,岂不是很明显?(当然你若请的是大律师事务所,仗着人家案源滚滚,正义的天平指不定也会向你倾斜——有广告贴之嫌啊!)美国大公司在劳资纠纷、消费者索赔案上竭力主张绕过法院提交仲裁,这下你明白是为什么了吧?因为仲裁员都知道it is unwise to bite the hand that feeds you.

  最糟糕的是仲裁员可以完全无视法律和事实乱判案,而你要申诉连门儿都没有。仲裁英文叫arbitration, 词源是法语arbitraire,字典词义:L’arbitraire (adjectif ou nom) est ce qui n'est pas motivé par une raison,译成文雅的汉语:老子爱咋咋滴!仲裁一裁终局,至少在美国,除了极个别情况(譬如出现仲裁员跟对方当事人串通而又正巧被你捉奸在床),纵使你有天大的冤枉,也休想推翻仲裁裁决。中国公司在美国仲裁吃了大亏,时有闻之。相比之下,法院的审理程序公开,有案可查,法官即使对你有偏见也得有所顾忌,更何况至少从理论上讲你还有上诉翻盘的可能性。

  到第三国仲裁是否好一些?Maybe。早先涉及中国公司的合同多有选择香港仲裁,九七回归后,老外说你们都一家人了肯定偏向你中国人,你跟他讲“一国两制”自己都有点心虚,干脆大家去新加坡算了。可还是要留个心眼,你知唔知道两地看你大陆人不顺眼的大有人在。您要是手头宽裕,到伦敦恐怕也是个上好的选择。

  选择争议解决方式,还要想清楚谁更有可能成为被告,谁更花得起律师费,谁更输得起,然后根据自己的情况,决定是否同意仲裁、要不要放弃惩罚性赔款、敢不敢对赌律师费谁输谁买单……

  好了,就此打住,但愿写的这些不是a piece of waste paper。

  作者为美国某知名国际律师事务所资深合伙人,在重大跨国投资案中担任首席律师

责任编辑:张帆 | 版面编辑:邱祺璞
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