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排除非法证据再不能流于形式

2016年07月21日 09:50 来源于 财新网
落实非法证据排除制度的有效途径,就是设定具有救济措施的保障性条款——由违反者承担不利的法律后果
田文昌
京都律师事务所名誉主任。1983年至1995年在中国政法大学任教,曾任法律系副主任、研究生导师。1985年开始做兼职律师,1995年创办京都律师事务所做专职律师,现任中华全国律师协会刑事专业委员会主任。

  【财新网】(专栏作家 田文昌)排除非法证据是维护司法公正的前提,这已是一种不容质疑的共识。然而,迄今为止,刑诉逼供、非法取证作为刑事诉讼中的一种顽症,却始终无法消除。近年来,排除非法证据的种种规定频频出台,却仍然流于形式,其原因何在?

  我国自1997年第一部刑诉法开始,就明确规定禁止刑讯逼供、非法取证。但是,至今为止30多年来,这个问题却屡禁不止,甚至愈演愈烈!

  2010年7月1日,最高法、最高检、公安部、安全部、司法部(简称“两高三部”)联合制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》开始施行。这是我国首次以法定形式明确规定排除非法证据规则。继而,又在短短几年中连续不断地以各种形式发布了关于排除非法证据的相关规定。

  例如,2010年12月30日最高人民检察院发布的《关于适用<关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定>和<关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定>的指导意见》,直至后来又将排除非法证据制度明确规定在2012年修订的《刑事诉讼法》中。

  然而,事实表明,这些规定实施以来,司法实践中排除非法证据制度却仍然停留在口号中,刑讯逼供、非法取证还是无法得到真正遏制。

  更值得我们深思和严重关注的是,十八大以后,国家高层在全面推行依法治国战略部署的大环境下,以前所未有的力度,再次强调排除非法证据问题,并在短时间内密集发布了一系列相关法律法规和政策性文件。

  但是,实践中这些规定和政策还是依旧难以落实!

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  面对这种怪异的现状,我们不得不进行更深入的思考,导致这种现象的症结何在?是真正的无可奈何、无计可施?还是不能痛下决心、刮骨疗毒?

  其实,排除非法证据的一系列规则和规定之所以流于形式而无法落到实处,并不是存在不可逾越的障碍,其根本原因就是在这些规则中缺乏作为救济措施的保障性条款,即没有规定违反者应当承担的不利法律后果。任何一种缺乏救济措施的约束性规范,都只能流于形式。

  而为什么会有这样的缺憾?正是我们需要认真思考和应当引起重视的问题。

  如果我们真正认识到刑讯逼供、非法取证的危害,如果我们能够做到再也不姑息错误而痛下决心遏制这种顽症,更重要的是,如果我们能够意识到这种现象已经严重危害了司法公信力甚至已经侵蚀到法治社会的根基,那就必须通过切实可行的有效方式实现由口号到行动的真正转变!即必须明确设立能够确保非法证据排除程序得到有效执行的保障性规范,并且这种规范不能停留在一般性的规定和政策性文件中,而应当明确具体地体现在立法中——在刑诉法中对排除非法证据问题设立专章加以具体规定。

  值得我们高度关注的是,在中央全面深化改革领导小组第二十五次会议2016年6月27日通过的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》中,再一次强调“要着眼于解决影响刑事司法公正的突出问题,把证据裁判要求贯彻到刑事诉讼各环节,健全非法证据排除制度……”。 该《意见》将健全非法证据排除制度列为亟待解决的“影响刑事司法公正的突出问题”,再一次表明了中央高层对落实非法证据排除制度的决心和力度。中央的决心是建立在对司法现状调查研究的基础之上,是有针对性提出的解决司法公正问题的重大决策。

  为此,再也不能任由非法证据排除制度继续流于形式,而必须痛下决心,加大力度,尽快制定关于非法证据排除制度的保障性规范。

  总结近年来司法实践中的实际情况,该《规范》主要应当包括以下内容:

  一、明确规定非法证据的含义和范围

  关于非法证据的基本范围,刑诉法虽有规定,但因在内容表述上不够具体,实践中一直存在较大争议,主要反映在两个方面:一是关于行为性质的争议,如暴力取证行为之外的其他变相逼供行为应否排除?二是关于对词语内涵解释的争议,如威胁、引诱、欺骗包括哪些形式,等等。

  近些年来,由于赤裸裸的暴力取证被明确禁止且容易暴露,各种变换方式的刑讯逼供已成为非法取证的主要表现形式。其中,冻、饿、晒、烤、疲劳审讯以及威胁、引诱、欺骗等变相逼供,已成为导致冤假错案的普遍性原因。但是,由于缺乏明确规定,实践中这些情况却难以纳入到非法取证的范围内,甚至一直有观点主张对以威胁、引诱、欺骗手段获取的证据不应予以排除。对此,应当明确规定这些取证方式的非法性质,并明令应当予以排除。同时,对于诸如威胁、引诱、欺骗等手段的相关含义和具体表现形式也应作出不容产生歧义的解释性规定。

  二、切实落实录音录像的证明作用

  迄今为止,虽然三令五申强调录音录像的重要性,但事实上,录音录像的证明作用并未落到实处。其实,真要落实并不复杂,做到以下几点即可:

  1.对全程同步录音录像的含义作明确解释。实践中,常有对全程同步录音录像的含义做歪曲解释,即将某一单次讯问全过程的录音录像称作全程录音录像,导致律师能查阅的录音录像明显少于提讯次数。在此种解释的掩盖下,有些讯问则会采取先逼供再录像,或者以逼供与录像交叉进行的方式进行非法取证。因此,必须在准确解释全程同步含义的前提下,明确规定只要不能提供全程同步录音录像即不能自证清白,因而不能排除非法取证嫌疑。

  2.明确规定录音录像的起止时间,即从将嫌疑人提出监室开始直到将其送回监室为止,每时每刻都不能间断,以避免在此时间段内发生逼供行为。其中有间断的录音录像,不具有证明力。

  3.明确录音录像的画面规格。录音要清晰,录像画面要全面,能够反映出录像的时间、地点、环境,被讯问人与讯问人之间的位置关系等,避免在极寒、极热等恶劣环境下进行讯问,或者办案人员在画面外进行肢体威胁等情况的发生。

  4.提讯时录音录像应当由看守所安排专人操控,不能由办案人员自行掌控,且每份录音录像都应及时封存并在看守所留有备份,未经法院允许任何人不得拆封。

  5.有些案件中,录音录像所反映的供述内容与讯问笔录有重大出入甚至完全是两回事。因此,审查取证合法性时,应当审查讯问笔录与录音录像所反映的内容能否相符合。无论是时间不相符还是内容不相符,其讯问笔录均无证明力。

  在对以上五点加以明确后,则应进一步明确规定违反前述规定的法律后果,即只要违反其中一个条件,就应当由控方承担不利后果,该供述就应当被视为有违法取证嫌疑而归于无效。对于依法应当录音录像而无法提供或者拒绝提供的,则应当承担举证不能的不利后果,即不能排除非法取证的嫌疑。

  三、保障律师查阅、复制全部录音录像的权利

  关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像的问题,最高人民法院刑二庭2013年有一个批复:“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十八条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四十七条的规定,自人民检察院对案件审查起诉之日起,辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料,但其中涉及国家秘密、个人隐私的,应严格履行保密义务。你院请示的案件,侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放,不属于依法不能公开的材料,在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下,应当准许。”

  据此,对于侦查机关的讯问录音录像,如公诉机关已经作为证据材料向人民法院移送,又不属于依法不能公开的材料的,在辩护律师提出要求复制的情况下,应当准许。实践中,尽管律师提出非法证据的质疑,要求查阅录音录像,但公诉机关却不作为证据向法院移送,导致律师实际上无法查阅录音录像;或者移送了,但不全面;还有的是法院不同意律师复制录音录像,只能到法院阅看,而且只能用法院的电脑看。

  如果公诉机关不作为证据向法院移送录音录像,或者律师无法看到全部录音录像,那么就意味着律师即使怀疑存在刑讯逼供,由于看不到录音录像,也无法提出明确线索。这些人为制造的阻力,都应该通过进一步的明确立法予以消除。即应当明确规定,对于律师提出查阅录音录像要求的,法院应该提供,公诉机关没有向法院移交的,法院应该依职权向公诉机关调取,要求其补充移送。

  四、落实明确当事人一方申请启动非法证据排除程序的权利

  刑事诉讼法第56条第二款规定:“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索或者材料。”

  最高法适用刑诉法解释第96条规定:“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的,应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”

  但是,对于如何理解前述规定要求的“相关线索和材料”,实践中经常会争论不休,致使法庭常常会以申请理由不充分为由驳回排除非法证据的申请。事实上,被告处于被关押状态尤其是处于被刑讯逼供的状态之下,往往不可能提出涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容。该项要求实属强人所难,因此没有理由将此设定为提出排除非法证据申请的前置条件。凡提出排除非法证据申请的,原则上均应予以准许,因为录音录像是最有力的证明。既然要求录制就应当体现价值!如果没有非法取证,就不怕启动排除程序。现行规定给被告方启动非法证据排除程序设立了无形的关卡,常常在庭前会议中提出申请后就直接被否定了,甚至在法庭审理中连提都不能提。这种现象已经无数次被大量案例所印证。

  提出排除非法证据应当是被告方的一项法定权利,应受到充分保护,即能否予以排除的权力在法庭,而能否进入排除程序的权利则应当在被告人一方。

  五、杜绝监所外提讯,规定监所外提讯为非法

  1991年施行的《看守所条例实施办法(试行)》第二十三条规定:提讯人犯,除人民法院开庭审理或者宣判外,一般应当在看守所讯问室。提讯人员不得少于二人。因侦查工作需要,提人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的,必须持有县级以上公安机关、国家安全机关或者人民检察院领导的批示,凭加盖看守所公章的《提讯证》或者《提票》,由二名以上办案人员提解。

  2013年施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百二十二条规定:拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过24小时。异地执行拘留的,应当在到达管辖地后24小时以内将犯罪嫌疑人送看守所羁押。第一百三十九条规定:逮捕后,应当立即将被逮捕人送看守所羁押。第一百五十二条规定,犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,侦查人员对其进行讯问,应当在看守所讯问室内进行。

  2013年施行的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百九十六条规定,因侦查工作需要,需要提押犯罪嫌疑人出所辨认或者追缴犯罪有关财物的,经检察长批准,可以提押犯罪嫌疑人出所,并应当由二名以上司法警察押解。不得以讯问为目的将犯罪嫌疑人提押出所进行讯问。

  《刑事诉讼法》第一百一十六规定:犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,侦查人员对其进行讯问,应当在看守所内进行。第一百一十七条规定:对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人,可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问,但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人,经出示工作证件,可以口头传唤,但应当在讯问笔录中注明。

  虽然有以上规定,但由于缺乏相应的保障性条款,无法杜绝监所外提讯的违法取证行为。实践中,有相当多的非法取证都是在监所外提讯时发生的。所以,若想杜绝监所外发生的非法取证问题,其实并不复杂,只要明确规定监所外提讯的非法性即可,即凡是违反法律规定在监所外提讯所形成的供述笔录,应当作为非法证据予以排除。

  否则,前述刑诉法以及相应的有关规定就形同虚设。

  六、严格限定指定居所监视居住的适用条件

  2012年新刑诉法实施后,指定居所监视居住在很多情况下成为规避法律的惯用手段,而且愈演愈烈。在此种强制措施下,既无羁押期限,也无看守所的监管,又不让律师会见,往往成为规避监督和非法取证的空白地带,许多非法取证就发生在这个时间段。因此,必须严格限定指定居所监视居住的适用条件,在该时段进行提讯的,必须自始至终进行录音录像。同时,应当保证律师随时可以见到当事人,而且争取做到提讯时律师有权在场。凡是违反以上法定条件所制作的提讯笔录,一概予以排除。

  七、应当逐步实行讯问嫌疑人、被告人时律师在场制度

  讯问嫌疑人、被告人时律师在场权,是国际上通行的制度。我国在刑诉法修改时也讨论过,鉴于目前非法取证问题屡禁不止,这个问题有必要再度引起重视。既然讯问时律师在场可以形成对非法取证的有效制约,如果确实有决心遏制非法取证行为,就没有理由拒绝律师在场权。

  至于律师行使在场权的可行性,并不成为否定这种制度的理由。首先,这种制度可以采用试点形式逐步推行,暂时不必强求全面推行。其次,既然这是当事人和律师的一种权利,那么,只要提出这种要求的就应当予以保证。逐步推广的过程同时也是逐步遏制非法取证的过程。

  八、应以办案人员身份作为判定办案机关的依据

  实践中,排除非法证据的一大难题就是难以区分纪委办案和侦查机关办案的界限。有些案件是侦查机关提前介入或者称之为联合办案,所以,一些取证行为虽然有侦查机关办案人员参与,但时间却发生在纪委审查期间。因为纪委办案不在排除非法证据的范围之内,这种状况就成为一些取证行为规避合法性审查的理由。目前解决该问题固然有困难,但至少可以划出一个界限,即可以根据办案人员的身份作为判定办案机关的依据,只要有侦查机关人员参与的讯问,就应当视为是该机关的办案活动。因为刑诉法明确规定了对侦查活动的合法性要求,任何侦查人员都不得违反。所以,侦查机关办案人员参与实施的行为,当然应当在合法性审查的范围之内。

  九、非法取证之后又作出的重复性供述应当予以排除,只有在法庭上当庭陈述的情况可以除外

  实践中,不少被告人或者证人、被害人被逼供后,出于心理压力或者随时会发生的现实威胁,不得不再次或多次重复此前违心陈述的内容。而有的司法机关则以重复供述时已经不存在非法取证为由,在排除了之前非法取证供述内容的同时,又认定其后来重复供述的内容,这种做法给非法取证行为保留了规避合法性审查的机会。从理论上讲,消除威胁之后的重复性自白不具有非法性,而问题在于对消除威胁的根据如何界定?更重要的是,现实中大部分重复性自白都是在恐惧中形成的。所以,国际社会对重复性自白多采取一概排除原则,即只要有非法取证问题,该陈述当然无效,重复性自白一概不得认定而无例外。

  在我国当前条件下,退一步讲,即使对重复性自白不采取一概排除原则而还要留有余地,也应当对是否消除威胁的标准加以明确规定,而这个标准应当以公开审判的法庭陈述为界限。现实中,很多犯罪嫌疑人、被告人在遭受逼供时被告知“你现在不说也不行,配合认罪对你有好处,到了法庭上会有你说话的机会,那时候再说也不迟……”。更严重的是,许多人不仅在开庭审判前一直处于恐惧之中而不敢翻供,有些人虽然改变了说法,办案人员也不做笔录,卷宗里体现的统统是有罪供述。

  在这种情况下,许多被告人只得将一切希望寄托于法庭审理阶段,只求在庭审中有机会陈述实情。然而,这些在法庭上的陈述往往却被斥之为“翻供”、态度不好,被予以从严惩处。处于这种场景下的被告人顿时感到被欺骗而万念俱灰!庭审的作用也会受到重大质疑。

  所以,没有理由认为也没有根据可以判断在审判前的何种环节可以消除威胁。唯一认为可能消除威胁的外部环境,只能是公开进行的法庭审判阶段,虽然实际上有人在法庭上仍然会心有余悸而违心认罪。对于当庭作出的重复自白不予排除已经是退而求其次的折中原则,如果连这个原则都不予坚持,排除非法证据仍然会流于形式。

  十、对非法获取的证人证言应当采取有效的排除措施

  实践中,对证人取证有两种情况:一种是对具有犯罪嫌疑人身份的证人获取证言,这种情况下依法必须要求提供全程录音录像。如果辩方对该证言的合法性提出质证而申请排除,进行排除程序时该证人作为证明主体应当到庭参与。否则,排除程序就没有价值,证言应予以排除。另一种是对没有犯罪嫌疑人身份而且未被羁押的普通人获取证言。这种情况下虽然法律没有规定必须录音录像,但如果辩方对证言合法性提出质证的,则应当让证人出庭接受质证。否则,对该证言应当依法予以排除。

  十一、非法证据排除内容应当明确写入裁判文书

  最高人民法院发布的《关于全面深化人民法院改革的意见》中提到要推动裁判文书说理改革,建立裁判文书说理的评价体系。这是非常重要的,因为只有一份逻辑严密、说理充分的裁判文书,才能体现司法正义,才具有公信力。

  但实践中,针对证据合法性的裁判方式却仍然存在说理模糊、理由不充分的问题,没有针对非法证据排除申请或者法庭审查的单独论证,尤其是对于被驳回的情况,在判决书中甚至不加说明不加解释。

  针对这种情况,在裁判文书中,应当进一步要求对证据合法性裁判进行论证说理,此举一方面可使裁判文书更完整、充分,另一方面,也可以增强法官对于证据合法性审查的责任感和谨慎态度。

  十二、严格规范排除非法证据的庭审程序,辩方应有抗辩权

  虽然刑诉法规定了非法证据排除程序,各种司法解释和司法文件也不断强调排除程序的重要性,但迄今为止,庭审中排除程序多数仍在走过场。

  有些情况下,法庭以被告人、辩护人提出的线索不充分而驳回排除申请;有些情况下,声称进行非法证据排除程序却不允许播放录音录像;有些情况下,即使进入排除程序,而且非法取证嫌疑重大,即使辩方提出充分证据也硬是不予排除;还有些情况下,对证人证言进行排除非法证据程序时竟然不允许作为证明主体的证人本人在场;甚至有些情况下,法庭将刑诉法明确规定为庭审程序的排除非法证据程序安排在庭前会议中进行……这种种现象表明,非法证据排除程序事实上往往会被法庭先予排除,而被告方却毫无救济手段。司法实践中,被告方提出申请进行非法证据排除程序的数量很多,但法庭允许进入排除程序的数量却很少,而进入排除程序后真正能够排除非法证据的案例更是少之又少。

  为此,应当对排除非法证据程序的提起和具体操作规则进一步作出明确规定。对于法庭违反规定主持非法证据排除程序的,应当追究相应责任。被告方不服驳回申请的,有权提请复议,或将之作为上诉或申诉的重要理由。

  刑讯逼供、非法取证,是实现司法公正的障碍,是制造冤假错案的根源。能否将非法证据排除制度真正落到实处,是法治社会的标志,也是检验依法治国战略决心的试金石。而落实非法证据排除制度的有效途径,就是设定具有救济措施的保障性条款——由违反者承担不利的法律后果。只要缺乏这种保障性条款,非法证据排除制度就会继续流于形式!

  作者为京都律师事务所名誉主任

责任编辑:张帆 | 版面编辑:李丽莎
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