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田文昌:司法鉴定制度亟待改革

2016年10月18日 14:16 来源于 财新网
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目前我国的鉴定体系和制度存在诸多弊端,致使司法鉴定活动缺乏必要的制约并失去中立性,成为诉讼程序中一个被忽略的“黑洞”
田文昌
京都律师事务所名誉主任。1983年至1995年在中国政法大学任教,曾任法律系副主任、研究生导师。1985年开始做兼职律师,1995年创办京都律师事务所做专职律师,现任中华全国律师协会刑事专业委员会主任。

  【财新网】(专栏作家 田文昌)司法鉴定是诉讼活动中一个不可忽视的重要环节,直接关系到审判活动的客观公正性。然而,由于我国目前的鉴定体系和制度存在诸多弊端,致使司法鉴定活动缺乏必要的制约并失去中立性,使其成为诉讼程序中一个被忽略的“黑洞”。因此,认真总结我国司法鉴定活动中存在的问题,研究、借鉴国外司法鉴定制度的有益经验,不仅十分必要,而且十分迫切。本文试就这些问题加以探讨,结论是:我国的司法鉴定制度亟待改革。

  一、我国司法鉴定制度的现状

  严格地讲,我国的司法鉴定体制的格局可以分为两个阶段。第一个阶段是在“文革”以前。当时我国并未实行法治原则,整个社会处在与计划经济体制相适应的“人治”的大框架之中。但是,当时也有公、检、法三机关,也有侦查活动和审判活动,因而也有司法鉴定活动。正是由于当时的司法活动是建筑在否定法治原则的基础之上,所以,司法鉴定活动也是作为国家专政活动的组成部分之一,并不具有也不可能具有中立的性质。

  “文革”结束后国家开始进行法治建设以来,司法体制和司法观念发生了巨大变革,司法鉴定的数量和水平也相应大大增加和提高,这时候可称之为我国司法鉴定活动发展的第二个阶段。这个阶段的司法鉴定活动本应建筑在法治原则的基础之上,充分体现出公开性与中立性。然而,遗憾的是,在司法体制已经发生变革并且正在继续改革的背景下,司法鉴定体制的改革却相对滞后,与“文革”前的状况相比,并未发生明显的改变。这种现象导致了旧的司法鉴定体制与现行法治原则的冲突,这正是司法鉴定体制亟待改革的原因所在。

  概括起来,我国目前的司法鉴定活动主要存在以下五个方面的问题,这些问题已经成为妨碍司法公正的障碍。

  1.司法鉴定机构的高度垄断性致使其缺乏中立性。

  自新中国成立几十年以来,我国的司法鉴定机构基本上是控制在公、检、法三机关之中。目前虽然有了一些民间的鉴定机构,但不仅数量很少,而且并未得到普遍的认可。除司法精神病和一些特殊专业的鉴定以外,绝大部分鉴定是出自于司法机关内部的鉴定机构,法医鉴定和痕迹鉴定等最为明显。在这种体制下,虽然任何人都不能一概否认其鉴定结论的客观公正性,但是,任何人也都无法排除其鉴定结论的偏颇性,主要原因是,这种鉴定体制不具备现代法治原则所要求的中立性的基础。

  2.违反科学的愚昧观念助长了司法鉴定活动的任意性。

  司法鉴定活动具有很强的科学性。一个客观公正的鉴定结论不仅取决于鉴定人的专业知识水平和技术设备的性能,而且还取决于鉴定人的公正态度和责任心。所以,一般情况下,鉴定结论并不具有唯一性。然而,至今为止,仍有些人将科学方法等同于科学性。这些人认为鉴定结论是具有专门知识的人运用科学的方法得出的,所以,鉴定结论就必然是科学的、不可怀疑的。这种认识不仅存在于一部分社会公众之中,甚至存在于某些法官和检察官之中。在这种认识的基础之上,对鉴定结论的质证权和对重新鉴定的请求权常常会受到粗暴的剥夺。与此同时,这也助长了司法鉴定活动的任意性。

  3.缺乏制约的鉴定体制使司法鉴定环节成为诉讼程序中的“黑洞”。

  处于垄断地位的司法鉴定机构不仅缺乏中立性,而且缺乏制约机制。在现行体制下,官方鉴定机构的权威性地位也决定了其鉴定结论的权威性,加之对鉴定结论的审查和评价缺乏必要的法定程序,致使律师没有办法去鉴别其结论的真伪与对错,甚至法官对此也同样无能为力。所以,实践中许多情况下鉴定结论都会顺理成章地被采纳,如此,司法鉴定往往成为司法程序中最易突破的薄弱环节。一旦在这个环节做了手脚,就会动摇整个案件的证据基础,直接影响到案件定罪量刑的公正性。这种现象在现实中屡见不鲜。随着司法制度改革的逐渐深入,司法程序公开化的重要性已经受到全社会的普遍关注。但是,司法鉴定中的暗箱操作现象却并未引起足够的重视,从而使其成为司法程序中一个被忽略的“黑洞”。

  4.辩方没有鉴定启动权,致使律师对司法鉴定无所作为。

  在目前的诉讼程序中,辩方律师只有对鉴定的请求权,却没有对鉴定的直接启动权。绝大多数情况下,或者是鉴定机构不接受律师提出的鉴定请求,或者是法院拒绝接受律师提交的鉴定结论,所以,律师只能向法院提出要求鉴定或重新鉴定的申请,由法院去委托鉴定。如果法院不接受律师的请求,鉴定程序就无法启动,律师更无权向侦查机关和起诉机关调取物证去自行鉴定。由于辩方律师对司法鉴定没有启动权,即使对鉴定结论存有疑问也无法找到依据,甚至在多数情况下根本就无法提出疑问。所以,对于司法鉴定问题,辩方律师基本上处于无所作为的境况之中。

  在由控辩审三方共同参与的诉讼活动中,唯有辩方没有司法鉴定的启动权。这种现状充分反映控辩双方的不平等地位,显然是与现代法治社会的诉讼理念相违背的。

  5.鉴定人不出庭接受质证,剥夺了被告方对鉴定结论的质证权。

  由于司法鉴定具有很强的专业性,所以,对鉴定结论进行法庭质证意义更加重大。如果法律规定每一个鉴定人都必须在法庭上接受质证并对其所出的结论作出合理解释,不仅使法官得以“兼听则明”,而且会促使鉴定人更具有责任感和中立性。相反,鉴定人不出庭,不仅剥夺了被告方对鉴定结论的质证权,而且形同于明示鉴定人,他可以对自己作出的结论不负责任。

  在被告方不具有司法鉴定启动权的前提下,控诉方提出的鉴定人又不出庭接受质证,不仅蔑视了被告方的辩护权,事实上也蔑视了法庭的审判权。因为,既然鉴定结论不必经过对鉴定人的质证即可作为定案的依据,那么,法庭就可以将其作为当然的证据予以采信。这种做法所导致的直接结果是:侦查权代替了审判权。

  我国现行司法鉴定制度存在的前述问题表明,这些弊端已经严重妨碍了司法鉴定活动的公正性和中立性,从而也妨碍了审判活动的公正性。因此,全面改革司法鉴定制度,不仅势在必行,而且刻不容缓。

  二、可借鉴的国外司法鉴定活动的通行模式

  纵观各国司法鉴定制度,在普通法国家和大陆法国家中具体做法上虽然各有特色,但其基本原则可以说是大同小异。概括起来,可以归纳出如下几方面的异同之处:

  1.普通法国家与大陆法国家司法鉴定模式的共同点

  虽然普通法与大陆法两大法系国家的诉讼模式有所不同,但其司法鉴定模式却基本大同小异。二者共同之处主要反映在以下三个方面:

  (1)没有全国统一的司法鉴定机构。

  在英国,共有七个较大的鉴定机构(有的称为法庭实验室)隶属于国家内务部,但独立于公、检、法三机关之外,自负盈亏,具有独立性。此外,还有一些民间的各种鉴定机构。这些机构需要具有资格认定,且每年都要进行资格注册。只要具备这些条件,都可以进行司法鉴定。

  在西班牙,有科技警察总部和相应的分支机构,这是警局内部专设的司法技术鉴定机构,只为警局和法院服务,不收费用,也不接受包括被告在内的其他人的委托进行鉴定。此外,还有一些民间的各种鉴定机构,与英国不同的是,这些机构没有资格限制,可以接受各种机构和私人委托进行鉴定,其鉴定的效力完全由法庭认定。

  比利时等其他大陆法国家也有官方和民间的不同鉴定机构,其性质与西班牙相似。

  根据欧洲统一法典《草案》的规定,在侦查阶段,警察可以有自己的专家;但在审判阶段,法院所委托的鉴定机构必须独立于警察和检察两个机构之外。

  (2)控辩双方都具有鉴定的启动权。

  对同一案件,控辩双方可以各自委托鉴定机构进行司法鉴定,并向法庭提交各自的鉴定结论。这种做法表明,任何一种司法鉴定都不具有绝对的权威性,鉴定结论在法庭上也具有对抗性。鉴定结论必须在法庭上经过质证、辩论后,由法官认定采信哪一种结论。

  (3)鉴定人必须出庭接受质证。

  鉴定人出庭作证,在欧洲是一项重要原则,也是直接言辞原则的一个重要体现。

  在英国,鉴定人也作为证人,被称为“专家证人”。专家证人既包括鉴定人,也包括其他具有专业知识的人,当这两种人针对某一专门问题出庭作证时都被称为“专家证人”。

  欧洲大陆法国家,有些是同英国一样把鉴定人也视为证人,有些是鉴定人不作为证人,而是以鉴定人的特殊身份出庭接受质证。在这种情况下,鉴定人的身份比普通证人的身份更重要,尤其是当法庭自行委托鉴定人时,其身份被视为一种完全中立的立场,具有更高的权威性。

  共同的是,鉴定人无论是否作为证人,都必须出庭接受质证,当庭陈述其鉴定结论的根据、理由及其合法性。

  在比利时,在法定最高刑九年以上的案件中,证人和鉴定人必须出庭,在九年以下的案件中则有一定的灵活性,但如果对方提出异议时可向法庭申请传唤到庭,法庭认为有必要时就必须出庭。

  2.普通法与大陆法国家司法鉴定模式的不同点

  在英国,当双方鉴定结论有冲突时,法官只采信一方结论,法庭自身并不搞重新鉴定,充分反映出当事人主义色彩。大陆法国家也允许双方各自委托鉴定,但更侧重于由法庭委托鉴定。当双方鉴定结论有冲突时,如果法庭认为有必要,则可以委托其他鉴定机构进行重新鉴定。同时,双方也可以在一开始就通过法庭委托鉴定人,或者由法庭自行委托鉴定人。当法庭自行委托鉴定时,费用由法院负担。这些做法反映出大陆法系的职权主义色彩。

  三、我国司法鉴定制度改革的建议

  针对我国司法鉴定体制中存在的弊端,结合国外司法鉴定模式中的成熟经验和我国司法鉴定领域的具体条件,我国司法鉴定制度的改革应重点体现在以下五个方面:

  1.设立具有司法鉴定权的中立的司法鉴定机构,打破垄断局面。

  为保持司法鉴定机构和鉴定人的中立性和公正性,应在全国范围内设立一些独立于司法机关之外的中立的司法鉴定机构。这些机构既可以由政府设立也可以是民间组织。这些机构都可以接受包括当事人在内的单位和个人的委托进行鉴定活动。与此相适应,法院内部没有必要设立鉴定机构,而侦查机关内部的鉴定机构只对本部门负责,不能接受外部委托,其鉴定结论只能作为指控证据而不能成为当然的定案依据。

  2.对司法鉴定的专业人员应有资格限制,鉴定人应对鉴定结论实行个人负责制。

  无论在中立的鉴定机构还是在侦查机关内部的鉴定机构,对于鉴定人都应当具有统一的资格限制。对于资格考核设立明确的法定程序。对于鉴定机构和鉴定人,应当设立全国统一的专门管理机构,该管理机构当然也必须独立于司法机关之外。在我国目前的司法鉴定体制中,鉴定结论上虽然也有鉴定人签字,但实际上鉴定机构的部门影响力却显得更加重要,在很大程度上淡化了鉴定人的责任。因此,必须明确规定鉴定人的个人负责制,明确责任划分并且强化鉴定人的责任感,在出具伪证的情况下,必须追究鉴定人的法律责任。

  3.赋予辩方对司法鉴定的启动权,重视律师在司法鉴定中的作用。

  司法鉴定的启动权是诉讼活动中一项重要权利,控辩双方平等享有该项权利是保证诉讼公正的基础,这一原则在任何法治国家都无一例外。因此,必须彻底打破控诉方对鉴定启动权单方垄断的现状,使辩护方得以直接启动鉴定程序,并有权向侦查机关和起诉机关调取鉴定材料。可以认为,这是司法鉴定制度改革中一个关键性的步骤,也是防止暗箱操作的一个有效措施。在此基础上,审判过程中控辩双方可以将各自提出的鉴定结论分别呈上法庭,在法庭上同时接受质证,由法庭作出最终裁决。

  4.鉴定人必须出庭接受质证,将司法鉴定活动纳入庭审活动的监督与控制之中。

  鉴定人出庭问题应当与证人出庭问题同时解决。在现存的诉讼模式中,既然不出庭证人的证言可以接受,那么鉴定人出庭的问题显然难以彻底解决。因此,解决鉴定人出庭问题必须首先确立直接言辞原则,与此同时,排除未经庭审质证的鉴定结论的证明效力。只有这样,才能消除“以侦代审”的不正常现象。

  当然,鉴定人出庭会有一些具体的实际困难,例如时间问题、经费问题等等。但这些困难并不是不可克服的障碍,其成本远远低于因妨碍司法公正而造成的危害。

  5.法庭可采纳一方的鉴定结论,也可以委托中立的鉴定机构进行鉴定或重新鉴定。

  在我国现行的诉讼模式中,控辩式庭审方式尚未彻底实现,一定程度上仍带有职权主义色彩,加之鉴定机构的体系尚不完善,所以,在对于鉴定结论的采信方式上参照大陆法国家的模式更为现实,即法院可采信一方结论,也可以委托中立的鉴定机构进行鉴定或重新鉴定。

  改革与完善司法鉴定制度还会涉及很多具体问题,但前述五点是核心,也是关键,因为它们直接体现出现代法治社会的诉讼理念和诉讼原则,从而成为公正审判的重要基础之一。

  作者为京都律师事务所名誉主任。本文写于2001年前后,系作者赴欧洲多国考察相关司法制度后写成

责任编辑:张帆 | 版面编辑:张柘
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