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田文昌:平等保护必须转变“民企原罪观念”

2016年11月18日 09:41 来源于 财新网
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研究企业家的原罪问题,首先要把概念搞清楚,否则很容易误解为民营企业起家都是非正当的。赦免原罪,应该是指要为民营企业正名
田文昌
京都律师事务所名誉主任。1983年至1995年在中国政法大学任教,曾任法律系副主任、研究生导师。1985年开始做兼职律师,1995年创办京都律师事务所做专职律师,现任中华全国律师协会刑事专业委员会主任。

  【财新网】(专栏作家 田文昌)中央完善产权制度依法保护产权的文件出台后,有些人认为这是要赦免民营企业家原罪。在一些人看来,民营企业家的原罪,就是指最初起家时,靠不正当或者违法手段积累财富,比如走私、投机倒把、偷税漏税等。

  事实上,原罪的概念并非如此。原罪是生而带来的,生出来就有罪,这才是原罪。原罪和本罪的区别在于,本罪是犯了罪才有罪,原罪是生来就有罪。

  我们研究企业家的原罪问题,首先要把它的概念搞清楚,否则就很容易误解为民营企业起家都是非正当的,都是违法乱纪的。我认为,赦免原罪,应该是指要为民营企业正名。事实上,民营企业所谓的原罪,就体现在它的地位明显不同于国有企业,甚至还有人认为民营企业的存在没有多大价值和意义自然就无法得到平等保护、平等待遇。

  我为民营企业代理过很多经济纠纷的案子,结果在法庭上对方的律师就很明确地说,我们社会主义的法庭怎么能让资本家占了便宜。我们的法官在讨论案件时也表示,首先得保护国企,国企不能受损失,这是比较普遍的一种观念。

  前些年我开车经常听广播,有一个节目叫非公有经济之窗。我当时很困惑,为什么要叫非公有经济呢?怎么就不能叫私有经济呢?后来想想,这是非得把男人说成非女人,女人说成非男人。究其原因,就是不敢说,还是观念问题。

  要解决非公有经济名不正、言不顺(原罪)的问题,首先要解决民营经济的角色、地位和作用的问题。民营经济是社会主义经济的异己力量,还是补充力量,还是必要组成部分,还是主力军?这四个层面的地位和作用完全不一样。从历史上来看,原来是异己力量,后来是补充力量,再后来是必要组成部分,现在能不能把它认定成主力军?目前在法律上看来还是“羞羞答答”,还没有完全正名。这是解决民营企业平等保护问题一个很重要的前提。我的观点是,随着市场经济、国民经济的发展,民营经济必然也必须成为主力军。

  其次,对于本罪,民营企业家犯罪怎么处理?民营企业的经济纠纷怎么处理?这其实是如何做到公正司法的问题,涉及民事案件和刑事案件。

  一个很重要的前提还是观念问题,中国前半个世纪没有民营企业。在很多人的老观念中,只要是私人的,就肯定是骗人的,买东西就买国企的。这种观念体现在民事纠纷上的处理,一般认为首先要保护国有企业。甚至,一个法官如果不首先保护国有企业,就会受到指责,受到批评,被人家告状。这也正是为什么我们要不断研讨,不断呼吁,要让不了解情况的人了解真实情况,转变观念。

  刑事方面问题就更严重了。先刑后民已经成了用刑事手段解决民事纠纷或者回避民事责任一个有利借口。其实,先刑后民在刑民交叉的案件中并不是一个既定的处理原则,事实上有三种情况:有些时候,当刑事责任的确定是判断民事责任前提的情况下,可以采取先刑后民的原则;有时则相反,如果民事责任的认定是判断刑事责任的前提,则应当采取先民后刑的原则;还有些刑民交叉案件中,判断民事与刑事责任两种法律关系互不影响,这种情况下,民事案件与刑事案件可以同步进行,不存在谁先谁后的问题。所以,长期以来,先刑后民的原则被曲解、误读,甚至误导了很多案件,有些时候俨然成了民事案件刑事化的理由和借口。

  现在我手上就有一个非常典型的案例。一个包工队给一个国营的研究所施工,垫付施工款,钱不够,找了三个人借了几千万,研究所做担保。后来,这个钱没还上,债权人起诉了,研究所要承担担保责任。为了摆脱研究所的担保责任,就把包工头和研究所所长都抓起来了,认定是贪污,说利用假借款的方式,共同贪污研究所的钱。可是,债权人的钱都在,债权也是真的,真担保了,真借了钱,那么要怎么证明他们贪污了研究所的财产?最后一审还是判刑了,现在处于发回重审阶段。所涉及的借款纠纷民事案件,也以刑事案件的理由中止了审理,几年了仍然处于中止状态。

  这样的例子实在太多了。有一本书叫做《中国企业家犯罪报告》,里面涉及到的几乎三分之一的企业家犯罪案件都是我亲自办的。其中一些案例,确实存在问题。在未来的司法实践中,能不能做到在民事审判和刑事审判中,对民营经济和民营企业家平等保护?这是我们要研究的最现实的问题。

  第三,中央的文件还提到了甄别纠正历史错案,要真正落实这一点,之前也有专家表示,哪怕是拿出一个典型的案例来纠偏,也是一个标志性的动作。如果真正要想给民营经济正名,真正想平等保护民营企业,给民营企业家一种姿态,首先要做的就是公正司法,紧接着就是要清理过去的一些案件,要有甄别纠正的实际动作,只有这样,才能使这个文件真正得到落实,真正发挥作用。

  我觉得这也是应该引起大家注意和值得呼吁的问题。我们现在的责任就是要推动在全国范围内甄别、纠正一批民营企业的冤假错案。如果能真正做到这一点,那也是一个成果。

  作者为京都律师事务所名誉主任

责任编辑:张帆 | 版面编辑:杜春艳
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